Ciencias sociales y polticas

Artculo de revisin

 

 

La tipicidad en la teora del delito

Typicity in the theory of crime

Tipicidade na teoria do crime

 

 

 

 

Wilman Gabriel Tern-Carrillo I 
wilmanteran@yahoo.com https://orcid.org/0000-0002-8264-63285
 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: wilmanteran@yahoo.com

 

 

 

 

 

*Recibido: 30 de mayo de 2020 *Aceptado: 29 de mayo de 2020 * Publicado: 16 de junio de 2020

 

 

I.          Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica, Magster en Derechos Humanos, Especialista en Derecho Penal y Justicia Indgena, Licenciado en Ciencias Pblicas y Sociales, Investigador Independiente, Ecuador.

 

 

Resumen

El objetivo de este ensayo fue analizar la tipicidad en la teora del delito. La metodologa empleada se caracteriz por ser una investigacin de tipo descriptiva con diseo documental, bajo los parmetros de una investigacin de tipo bibliogrfica donde se consult fuentes literarias de tipo jurdicas e investigaciones sobre esta rea temtica. Se concluy que la tipicidad en la teora del delito es uno de los elementos esenciales para la configuracin del delito. Por tanto, la conducta ser tpica, cuando cumpla con todos los requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva define el comportamiento prohibitivo especfico del delito. Por tanto, una conducta delictiva es aquella que tiene la cualidad de hallarse comprendida dentro de la descripcin de un injusto.

Palabras claves: Tipicidad; conducta prohibitiva; hecho punible.

 

Abstract

The objective of this essay was to analyze the typicality in the theory of crime. The methodology used was characterized by being a descriptive research with a documentary design, under the parameters of a bibliographic research where legal literary sources and research on this subject area were consulted. It was concluded that typicity in crime theory is one of the essential elements for shaping crime. Therefore, the conduct will be typical, when it meets all the requirements or elements by which that criminal figure defines the specific prohibitive behavior of the crime. Therefore, criminal conduct is one that has the quality of being included within the description of an unjust.

Keywords: Typicity; prohibitive conduct; punishable.

 

Resumo

O objetivo deste ensaio foi analisar a tipicidade na teoria do crime. A metodologia utilizada caracterizou-se por ser uma pesquisa descritiva, com desenho documental, sob os parmetros de uma pesquisa do tipo bibliogrfico, onde foram consultadas fontes literrias legais e pesquisas nessa rea. Concluiu-se que tipicidade na teoria do crime um dos elementos essenciais para moldar o crime. Portanto, a conduta ser tpica quando atender a todos os requisitos ou elementos pelos quais essa figura criminosa define o comportamento proibitivo especfico do crime. Portanto, conduta criminal aquela que tem a qualidade de ser includa na descrio de um injusto.

Palavras-Chave: Tipicidade; conduta proibitiva; punvel.

 

Introduccin

La teora del delito es un instrumento conceptual que permite la aplicacin racional de la ley penal a los casos concretos. En tal sentido, a decir de (Maqueda & Laurenzo, 2011, pg. 255) las categoras bsicas que componen la teora del delito son: tipicidad, anti-juridicidad y culpabilidad. Haciendo especial nfasis en la tipicidad, (Gil, Lpez, Pardos, & Fernndez, 2015) manifiestan que solo un hecho tipificado en la ley penal con antelacin a su comisin puede ser castigado como delito. Es as que, la tipicidad es la primera categora del delito y la encargada de seleccionar las conductas y dar noticia de su prohibicin.

Por tanto, la conducta ser tpica, siempre que esta se incluya dentro de una figura delictiva, o, dicho de otra manera, cuando la conducta cumpla con todos los requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva define el comportamiento prohibitivo especfico del delito. Es una conducta delictiva aquella que tiene la cualidad de hallarse comprendida dentro de la descripcin de un injusto.

En la misma lnea de ideas, para que un hecho sea punible, el mismo debe ser una accin o conducta tpica, anti-jurdica, y culpable. En referencia a la tipicidad de la accin,(Baumann, 1973) dice que para que una conducta sea punible debe ser, antes que nada, tpica, o sea, caracterizarse como anti-jurdica y punible sobre la base de un tipo.

En resumidas cuentas, un presupuesto de la consecuencia jurdica, pena jurdica es la comisin de un hecho punible por parte del autor. No bastara con que la conducta sea peligrosa, o que pertenezca a la caracterizacin clsica del delincuente violento, equivocado sera decir que solo es punible y solo se debe castigar un asesinato y no un hurto porque no fue violento o no es algo que hara un criminal de verdad. Es el hecho, lo que lleva al autor al mbito del Derecho Penal.

Por su parte, el hecho se da de manera punible cuando una accin humana realiza de forma anti-jurdica y culpable un tipo penal. Si es que dicho tipo penal no existe, entonces tampoco existiran las consecuencias jurdicas. De igual forma, el tipo debe realizarse mediante accin humana, no natural, animal, entre otros, esto es porque slo el orden de la convivencia humana constituye la principal misin del derecho y sus ramas.

Relacionado con el tipo es seleccionador de conductas punibles, constituye el instrumento por medio del cual, el conjunto de conductas pueden ser culpables, el derecho penal selecciona aquellas que son merecedoras de pena. Y esto, lo hace al designarlas por medio de su descripcin. A partir de esto, se concluye que el tipo, como sustantivo es la descripcin de una accin o conducta a la que se le asigna un castigo, mientras que, la tipicidad como adjetivo es la caracterstica de dicha conducta que la hace adecuada a pertenecer a la descripcin del tipo. De acuerdo con(Zaffaroni, 2002) el tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta.

De lo anteriormente expuesto se desprende la importancia de la tipicidad para la dogmtica penal y que su reconocimiento y estudio es relevante en funcin del respeto de las garantas ciudadanas, a tal fin se desarroll esta investigacin, que tuvo como objetivo analizar la tipicidad en la teora del delito.

 

Desarrollo

En el principio de legalidad cuando se hace referencia a la accin, esta ha de ser tpica siempre y cuando coincida con la descripcin de algn delito. Este elemento dentro de la teora del delito sirve como tanto como la anti-juridicidad y la culpabilidad, a forma de garanta para la correcta configuracin del tipo penal. As, la tipicidad se basa y se deriva en el principio nullum crimen sine lege stricta, scripta, praevia e certa, gracias a este principio, no se pueden derivar acciones punibles de principios jurdicos generales y sin un tipo fijado.

Este principio hace referencia a dos situaciones, el primer trmino concierne a los presupuestos jurdicos, es decir aquellas caractersticas que se refieren a la punibilidad de la conducta y la restringen con la mayor exactitud posible. Por ejemplo, el tipo penal de violencia sexual contra la mujer o miembros del ncleo familiar tipificado en el artculo 158 del Cdigo Orgnico Integral Penal, est tipificado de la siguiente manera:

La persona que, como manifestacin de violencia contra la mujer o un miembro del ncleo familiar, se imponga a otra y la obligue a tener relaciones sexuales u otras prcticas anlogas, ser sancionada con las penas previstas en los delitos contra la integridad sexual y reproductiva (Asamblea Nacional, 2014).

Las caractersticas del tipo manifestacin de violencia, contra la mujer o un miembro del ncleo familiar, obligar a tener relaciones sexuales, entre dems establecen de forma exacta cul es la conducta que constituye la violencia sexual contra la mujer o miembros del ncleo familiar, y a continuacin se establece tambin la consecuencia jurdica ser sancionada con las penas previstas en ().

Por esta misma razn no se podra imputar a una persona por violencia sexual contra la mujer o miembros del ncleo familiar si es que los presupuestos normativos establecidos en la norma no se han desarrollado en torno a la conducta con exactitud, acorde a la actividad descrita en el Art. 158 del COIP. Por ejemplo, no se podra pretender atribuir esta conducta a quien abuse de la integridad o indemnidad sexual de una persona que no forma parte de su ncleo familiar, o, si es que no cumple alguna de los otros elementos que exige el tipo.

El segundo trmino al que hace referencia este principio, es el de la consecuencia jurdica, es decir, la forma de la pena y el grado con el que se va a aplicar. En este sentido, el problema se relaciona con el margen establecido para la pena, y es que en la mayora de los casos el juez cuenta con un margen que Baumann considera innecesario y bastante amplio. Pero la verdad, es que el juez tiene que disponer de un margen, porque no se pueden considerar iguales todos los hurtos todas las conductas que conduzcan al mismo tipo penal y es que una sola ley no puede tener en cuenta todas las diferencias que individualicen un delito.

El Estado establece este principio con el objetivo de restringir el Ius Puniendi, para lo cual, pone pautas a la actividad que realizan el legislador y el juzgador. Estas pautas de comportamiento legal evitan la presentacin de leyes arbitrarias y la aplicacin injusta y absoluta de la ley penal, con lo que a su vez se busca garantizar la seguridad jurdica del ciudadano.

Este principio significa que la utilizacin precisa y cierta de la norma penal al caso dado, descarta cualquier tipo de interpretacin basado en la costumbre, en el derecho de los jueces y en la analoga con otras leyes(Kholer, 1997). Por esto, carecen de legalidad aquellas normas dictadas por el poder ejecutivo, as como, las que los jueces interpreten y realicen a medida que se va avanzando sobre los tipos penales, creando analogas mediante conductas ilcitas que no se encuentren tipificadas en razn anterior al hecho.

Cuando se trat de la distincin de cuatro prohibiciones, de las cuales las dos primeras se dirigen al juez: la prohibicin de analoga y la prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena y las dos ltimas son dirigidas al legislador: la prohibicin de retroactividad y la prohibicin de leyes penales indeterminadas o imprecisas.

Nullum crimen, nullum poena sine lege stricta

La traduccin literal de este principio se refiere a la inexistencia de pena o delito que no est prohibida en la normativa penal, y de igual manera que no sea prohibido de manera exacta. En consecuencia, el principio de legalidad mediante este postulado requiere que tanto la descripcin de la conducta, como la descripcin de la pena asignada a la misma se encuentren expuestas en la ley, sin ningn tipo de ambigedad que pueda llegar a entorpecer el conocimiento que tanto los individuos como los rganos de aplicacin tengan sobre ellos.

Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.

La traduccin literal de este principio es que no se puede configurar un delito o promulgar una pena frente a una conducta que no est escrita en la normativa penal. La prohibicin de derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena habla de que la conducta no slo debe entenderse como prohibida, sino que al margen de lo literal debe estar escrita en el ordenamiento jurdico. En otros campos del derecho s se reconoce el derecho no escrito o consuetudinario. Sin embargo, la punibilidad solo puede ser determinada sobre la base de lo legal.

Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia

Este principio se refiere a que, la ley que prohba la conducta realizada no puede ser puesta en vigencia despus del cometimiento del hecho. En este punto uno piensa en el concepto de retroactividad; y, es que son imaginables las diversas clases de ste, as es que un hecho que no era punible al momento de su comisin puede ser penado de forma retroactiva; o, se puede introducir tambin una pena ms grave con respecto a una accin que ya era en el marco legal punible, o se podra agravar la pena dentro de la misma clase. Sin embargo, estas tres formas de retroactividad son inconstitucionales e inadmisibles (Roxin, 2010). De esta manera, el principio de legalidad formulado desde este punto de vista con el hecho de requerir la existencia de una ley anterior para juzgar el hecho y determinar la consecuencia penal frente a un hecho que es ilcito por violar los mandatos del ordenamiento jurdico, le quita al poder ejecutivo y al judicial la potestad represiva, y la deja en manos del poder legislativo.(Creus, 1992)

Nullum crimen, nulla poena sine lege certa

El principio de tipicidad exige que la pena se funde en una norma que determine con precisin y certeza la conducta u omisin punible. De este modo, Beling define la prohibicin de las leyes penales indeterminadas o imprecisas diciendo que esto sirve para la proteccin jurdica del individuo cuando el mismo legislador toma el monopolio de la facultad de constituir tipos y de imponerles la pena(1930), esto claro, con la exclusin del derecho consuetudinario y de la teora de la analoga.

Relacin con la anti-juridicidad

El concepto de tipo fue desarrollado y, separado del concepto de injusto, por el alemn Beling a principios del siglo XX. Para l, el tipo no incorporaba ninguna valoracin sobre el comportamiento, sino que era nada ms una descripcin. Despus nace la idea de que la tipicidad incorpora una valoracin del hecho, en su papel de injusto, como una contrariedad al derecho, y se puede afirmar que sin tipicidad no cabe anti-juridicidad. Es a partir de all, segn Mir Puig, se deduce que la tipicidad no se halla desvinculada de la siguiente categora dogmtica, ni es tampoco su ratio cognoscendi razn de conocer, sino su propia ratio essendi, razn de ser. Para Creus, en un principio, lo tpico es anti-jurdico a menos que se d alguna circunstancia, de justificacin, que excluya la anti-juridicidad.

As que los elementos normativos del tipo dotan al tipo de un carcter valorativo son autnticos elementos de la anti-juridicidad; es decir, que no es ratio cognoscendi, sino ratio essendi, pertenece a la anti-juridicidad, es componente o integrante de la misma(Mayer, 2007). Pero para MAYER(2007)estos elementos mencionados con anterioridad son elementos del tipo, puesto que la ley hace que los mismos sean elementos en objeto del dolo.

Una parte importante de la relacin que tiene el presupuesto de la tipicidad con el de la anti-juridicidad, es que el primero sirve como seleccionador de lo anti-jurdico punible; y, es que, entre las mltiples acciones anti-jurdicas, el tipo selecciona aquellas que se deben considerar merecedoras de pena. Para realizar esto, a veces se recurre a la especificacin de las modalidades del ataque, para punir ciertas formas y no otras. Dicha seleccin es realizada mediante la puntualizacin de bienes jurdicos que por su importancia merecen ms proteccin de la pena, o por que ciertas formas de ataque representan un peligro mucho mayor.

Teora de los elementos negativos del tipo

La teora de los elementos negativos del tipo, cuyo origen es debido a Merkel, su concesin a von Weber y su actual defensa a Roxin(2010), habla de la relacin entre tipicidad y anti-juridicidad, en resumen, sostiene que al momento que se formula el juicio de tipicidad, se formula tambin el juicio de anti-juridicidad. En ese orden de ideas, el carcter de las justificantes es de elementos negativos, ya que delimitan el tipo positivo, la conducta es de por s positiva por el hecho de ser anti-jurdica y tpica.

Segn la teora de los elementos negativos del tipo, las causas de justificacin han sido movidas de lugar, desde la parte especial hacia la parte general, esto solo para dotarles de un carcter generalizador y no tener que repetirlos dentro de cada precepto penal. Sin embargo, esto no supone que se deba cambiar el hecho de que se las debe incluir en los tipos concretos segn su sentido. Por ejemplo, habra de leerse el delito de lesiones as:

El que maltrate fsicamente a otro o le cause dao en su salud, ser castigado, a no ser que la accin sea necesaria para repeler una agresin actual y anti-jurdica, o un peligro de menoscabo de intereses sustancialmente preponderantes, que afecte la vida, integridad, libertad, honor, propiedad u otro bien jurdico, o sea necesaria por razones educativas frente al propio hijo(Roxin, 2010).

 

Esta formulacin contiene, sin nombrarlas los elementos justificativos de legtima defensa, estado de necesidad justificante y derecho de correccin paterno, pero que an habra de ser completado con muchas otras circunstancias, como por ejemplo los movimientos reflejos, la fuerza irresistible, el caso fortuito, entre otros, que podran resultar en una causa de justificacin. Dichos elementos de justificacin son los llamados elementos negativos del tipo, puesto que el tipo se configurar de forma correcta en tanto estos elementos no concurran. Su presencia, su concurrencia, excluye el tipo, mientras que su negacin, no concurre la legtima defensa, no concurre el estado de necesidad, etc, afirma la realizacin de este.

En torno a esto, la tipicidad y la anti-juridicidad se funden en un tipo total del injusto, e incluyen dentro de s todos los elementos, positivos, negativos, objetivos, subjetivos, escritos, no escritos, de comisin u omisin, otros, para realizar el juicio del injusto, y segn la teora de los elementos negativos del tipo, se llega a concluir que las causas de justificacin no excluyen solo la anti-juridicidad, sino de hecho hacen lo mismo con el tipo. Es por ello por lo que, la teora de los elementos negativos del tipo conduce a una estructura bipartita del delito, contraria a la tripartita: tipicidad, anti-juridicidad, culpabilidad.

La exclusin del tipo

Adems de la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos de la tipicidad, la doctrina ha discutido si es que pueden existir otros criterios que frente a una conducta aparentemente tpica, por concurrir en ella todos los elementos del tipo, pueda dejar de ser tpica. Para excluir este tipo de conductas que en un principio pueden parecer desde lo formal tpicas, se han diseado diversos criterios que se estudiarn a continuacin:

l  Criterios de adecuacin social y el riesgo permitido:

La adecuacin social ha cambiado mucho desde su concepcin, y esto porque (Welzel, 1956) durante un tiempo consider la adecuacin social como una causa justificativa del Derecho consuetudinario, luego lo volvi a interpretar como una restriccin del tipo, mientras modificaba a lo de los aos los ejemplos para referirse a esta figura jurdica. En el presente, algunos sectores de la doctrina la consideran exclusin del tipo, otras causas de justificacin, y otros como una causa de exculpacin. Pero aqu se dir que la adecuacin social y el riesgo permitido ms bien tienen un efecto restrictivo del tipo, y sta supone una importante perspectiva para la teora del tipo: la idea de una conducta aprobada de antemano y de forma generalizada que no puede generar ninguna clase de delito o de injusto, es decir no puede ser tpica.

Entonces la inadecuacin social se podra emplear a lo sumo como principio de interpretacin del tipo, es decir, los tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada(Roxin, 2010). De todas formas, se puede hablar de medios interpretativos auxiliares ms precisos para realizar el valor del juicio de adecuacin social. Esto es as porque con el pasar del tiempo han existido numerosos y cambiantes ejemplos de conductas socialmente adecuadas por ejemplo, antes era socialmente adecuado el poder social, econmico y legal sobre su mujer, pero ahora, no es as , por lo que cabe dividirlas en dos grupos, el primero es el de las conductas socialmente adecuadas, que persigue el objetivo de eliminar el tipo de conductas que no corresponden al tipo especfico de injusto, pero que como ya se dijo no constituye un elemento de exclusin.

Con respecto al riesgo jurdicamente irrelevante o permitido, la razn de ste radica en que, por principio, la imputacin objetiva de un hecho presupone que el resultado de dicha accin sea creado por el autor. En el caso de actividades que por su razn de ser guarden una cierta cantidad de riesgo por su misma naturaleza de ser, no se podra realizar esta imputacin. Dicho de otra manera si el agente no crea peligro alguno o se comporta dentro de los lmites del peligro o riesgo permitido, significa que no ha actuado de modo imprudente(Hurtado Pozo, 2005).

El riesgo de la produccin de lesiones a bienes jurdicos en la vida social moderna ha ido creciendo a medida que crece tambin la mecanizacin de esta, la globalizacin, los implementos tecnolgicos para hacer las cosas ms fciles. Esto impulsa determinar que la proteccin a ciertos bienes jurdicos no sea tan cerrada y absoluta, y que en consecuencia se autorice la realizacin de acciones que entraan peligro, siempre que sea dentro de ciertos lmites, se cumpla ciertos cuidados, y que dicha actividad sea en realidad necesaria para la vida moderna.

De acuerdo con lo anterior, el riesgo permitido se refiere a la tolerancia social de un cierto grado de riesgo para los bienes jurdicos. Por ejemplo, se importan muchos ms riesgos de accidentes si se habla de un trfico automotor, de los que se podra tener si se decide transportarse a pie. Pero el trfico automotor y todos los riesgos permitidos se autorizan en funcin de las ventajas que produce la vida social.

En otras palabras, el riesgo permitido implica el reconocimiento de que nadie puede prever todos los riesgos que est creando, por lo que hay riesgos que no pueden ser objeto de prohibicin por ser necesarios para la sociedad (Retegui Snchez, 2016). Por esta razn, merecedores de imputacin penal sern nicamente los riesgos no permitidos.

Algo ms que debe incluirse dentro del riesgo permitido, es el comportamiento del sujeto que obra suponiendo que las dems personas cumplirn con sus deberes de cuidado, lo que se conoce como principio de confianza. Dicho de otra forma, aquella persona que obra sin considerar que otros pueden obrar de manera descuidada, no infringir el deber de cuidado. Por ejemplo, un automovilista que circula por la ciudad a la velocidad legalmente permitida, y cruza cuando el semforo lo permite, no estar infringiendo ningn deber de cuidado si es que un peatn descuidado cruza la calle justo cuando el automovilista est pasando, y eso es porque este ltimo ya ha cuidado todos los deberes que deba hacer caso al semforo, transitar a la velocidad permitida.

Caso contrario, sera si se usa el mismo ejemplo, el automovilista pasa cuando el semforo verde lo indica, el peatn descuidado cruza la calle, pero el automovilista infringe el deber de cuidado con respecto a la velocidad permitida. Es menester subrayar que el autor s estara violando el deber objetivo de cuidado en estos casos si es que advierte con anticipacin o mientras an puede detener su conducta que el otro participante va a actuar en violacin del deber de cuidado. Es decir, si el autor advierte la conducta descuidada de la otra persona, y aun teniendo tiempo de redirigir su accin o detenerla, no lo hace y sigue con el curso causal de la situacin, estara violando el deber de cuidado, aunque la otra persona lo hubiera condicionado tambin. As las cosas, la adecuacin social se aplica dentro de los delitos dolosos, porque implica que la accin dirigida a lesionar el bien jurdico, as como el resultado ya no se encuentran desvalorados.

Por otra parte, el riesgo permitido es aplicable en cuanto a los delitos imprudentes, en los que la conducta riesgosa se considera permitida por ser til a la sociedad o necesarias para la vida y la salud del individuo, por ello se consideran atpicas. De manera que el resultado negativo con respecto a la lesin del bien jurdico, aunque no sea deseable, se entiende como el fruto de un riesgo que se asumi en un principio cuando se tuvo el deseo de hacer uso del bien jurdico, como los ejemplos de los medios de transporte que ya mencionados.

l  El criterio de la insignificancia

Este criterio propugna la exclusin frente a la lesin de bienes jurdicos insignificantes vinculado al criterio de la adecuacin social, es decir de los casos de bagatela delitos de escasa repercusin social, poca importancia. Aun as, la palabra insignificante tambin genera inseguridad jurdica, pues es un criterio que no encierra la ms mnima precisin, y podra incluso contradecir la propia regulacin penal. Por ejemplo, en el caso en que una persona est conduciendo su auto en el carril izquierdo, a una velocidad lenta cuando es el carril derecho el que est destinado para las personas que deseen manejar a una velocidad muy baja, y que haya otros autos detrs de l que quieren pasar y por su culpa no pueden hacerlo. ste podra considerarse un delito de coacciones, sin embargo, la afeccin a la libertad es tan insignificante que la conducta de manejar en el carril izquierdo a una velocidad muy baja no puede considerarse atpica.

l  La interpretacin teleolgicorestrictiva del tipo

Este criterio reemplaza el criterio de la adecuacin social, pues nace de aquellos que la rechazaron. Esta interpretacin defiende que se debe realizar una interpretacin restrictiva del tipo en atencin a qu se quiere proteger y qu se quiere castigar. De esta manera se consideraran atpicas todas las conductas que afectan al bien jurdico de forma diferente a la que de manera especfica se quiere evitar con la normativa penal lesin insignificante o considerada normal. La interpretacin teolgicarestrictiva surge de las correspondientes examinaciones entre los intereses que se tienen con respecto a la proteccin del bien jurdico y la necesidad de usarlo y consumir de l para la vida diaria. Adems, tiene su fundamento dentro de las valoraciones sociales que el ordenamiento jurdico considere prudente asumir.

 

Ausencia de tipicidad

Siguiendo el mismo orden de ideas, Fontan Balestra maneja la idea de que la ausencia de tipicidad conlleva tambin a una ausencia de delito, esto as: los tipos penales tienen la exclusividad en cuanto a la determinacin de los hechos punibles mediante una limitacin que comienza y termina en cada tipo. Por esta razn, si la accin no rene todas las caractersticas contenidas en alguna de las figuras de los tipos, no es un delito. Se puede hablar entonces de dos casos en los que la tipicidad se pierde:

l  Ausencia de elementos especficos de la figura:

Los autores sealan, a su vez, seis casos diferentes de falta de tipo. El primero de ellos se refiere a la falta de la calidad o las condiciones requeridas en el sujeto activo. As, por ejemplo, el artculo 278 del COIP, del delito de peculado, en la que el sujeto activo se califica por la condicin de ser servidores pblicos y personas que acten en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitucin de la Repblica (Asamblea Nacional, 2014). As tambin la condicin de juez o rbitro en el prevaricato (art. 268), y de servidor pblico en el cohecho (art. 280).

Por esta misma razn, por ejemplo, no podra cometer peculado o cohecho la persona encargada de la taquilla en un teatro privado, por aceptar dinero por dar asientos preferenciales a cierta persona, y es que el taquillero cumple todos los trminos del delito, aceptar en beneficio propio una suma de dinero indebida, pero no suple la caracterstica con respecto al sujeto activo de ser servidor pblico . Antes se hablaba de la analoga, y es que pretender imponer una pena en este caso sera caer en analoga.

Si se habla del sujeto activo, hay que referirse a la ausencia de las condiciones o calidades requeridas en el sujeto pasivo, en el que se puede hablar de muchos casos o situaciones, como por ejemplo la calidad de mujer en el feminicidio (art. 141), la edad del sujeto pasivo en el delito de violacin (art. 171), y en el mismo delito se puede hablar de otras condicionantes con respecto al sujeto pasivo que agravaran la pena de sucederse . Por ejemplo, tomando el primer caso, no se podra juzgar un feminicidio si es que la vctima es hombre.

Tambin se da la ausencia de las condiciones requeridas en el objeto del delito, segn lo cual, al ejemplificar la condicin de ajeno en el hurto, o de cosa mueble en el mismo tipo (art. 196). Es decir, si es que una persona se apodera de una cosa inmueble, o se apodera de una cosa que no es ajena o no est consciente de su ajenidad cmo se podra hablar de hurto?

Ahora en el caso en el que se d el empleo de un medio distinto del previsto en la figura para el cometimiento del hecho punible. Por ejemplo, en el delito de feminicidio, el mtodo previsto se define como dar muerte, resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia(Asamblea Nacional, 2014), se podra referir tambin al infringir un deber objetivo de cuidado en el ejercicio o prctica de la profesin en el delito de homicidio culposo por mala prctica profesional (art. 146), entre otros.

Cuando exista una ausencia de los elementos subjetivos del tipo que se estudiarn a profundidad ms adelante . Para entender esto con el ejemplo del delito de genocidio tipificado en el artculo 79, segn el que: la persona que, de manera sistemtica y generalizada, y con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, religioso o poltico, realice cualquiera de los siguientes actos ()(Asamblea Nacional, 2014). El elemento de intencin es el que se debe entender como subjetivo, de manera que, si una persona ataca un grupo poltico, pero no tiene la intencin de destruirlo ni total ni parcialmente por ejemplo, lo ataca por accidente , no estar cometiendo el delito de genocidio.

O sobre el apartheid, consagrado en el artculo 87 del Cdigo Penal. Si es que el sujeto activo del delito no tiene la intencin de mantener su rgimen de opresin y dominacin o dicho rgimen ya no existe sobre un individuo o un pueblo al momento de cometer violaciones a los derechos humanos de estas ya mencionadas personas, no se podra hablar de que el tipo se cumpla a cabalidad.

Por ltimo, en el caso de que no se cumplan los elementos de tiempo y espacio consagrados en el tipo penal, como por ejemplo en el delito de usurpacin de uniformes e insignias (art. 296), se especifica que la persona debe utilizar uniformes o insignias de un cargo oficial que no le correspondan en un mbito pblico. De esta manera, el joven que utilice el uniforme y la insignia de polica de su padre para impresionar a sus amigos en un mbito privado y exclusivo no estar cometiendo este delito.

l  Ausencia de culpabilidad tpica

Siguiendo esa misma lnea de ideas, es importante y en este caso suficiente mencionar que las leyes definen dos clases de tipo con respecto a esta clasificacin: los tipos dolosos y los tipos culposos. El primero se refiere a la intencin con la que acta el sujeto, y la segunda, a la falta de esta. Cuando la ley exige la forma de dolo para determinado delito, lo hace sin referirse literalmente a esta fase de la accin. As, al estar ante un tipo que no especifica la clase de culpabilidad como por ejemplo el delito de incendio (art. 364), se ha de entender que el cometimiento debe realizarse con dolo.

Sin embargo, ocurre lo contrario para los delitos culposos, puesto que normalmente ha de estar determinada de forma escrita y literal esta caracterstica, para que no sea confundida con la culpabilidad dolosa. Por ejemplo, en el caso del delito de homicidio culposo (art. 145) versus el delito de homicidio (art. 144), en el que se establece como necesaria la caracterstica de culpa para condicionar la conducta del sujeto activo.

Ahora, con respecto al dolo, a veces puede aparecer redactada una figura legal que resulte en la exigencia de una determinada clase de dolo, en la que se implique la necesidad de la concurrencia de dolo directo o dolo indirecto, cuyo objetivo es la exclusin del dolo eventual. En otras palabras, esto se realiza para determinar la necesidad de una especie de dolo y no de otra.

Junto al dolo como exigencia subjetiva, hablando de los tipos dolosos netamente aparece tambin otra figura, conocida como los elementos subjetivos especficos o diferentes del dolo que tienen el objetivo de dar el matiz definitivo al aspecto subjetivo del tipo penal:

La presencia o ausencia de esos elementos determina para la ley un distinto desvalor o la exclusin de la accin del tipo legal; pero lo que aqu importa sealar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y no a la culpabilidad y que su presencia queda circunscripta al rea de los delitos dolosos(Fontan Balestra, 1998).

 

Tipos abiertos

En muchos casos la materia de la prohibicin no est descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos(Roxin, 1979), estos son tipos penales que se describen como abiertos. Segn Welzel, por regla general el tipo debe describir todos aquellos elementos que fundamentan el injusto y deben cumplirse para que se pueda realizar la imputacin objetiva. De esa forma, lo que queda por analizar en el mbito de la tipicidad y la antijuridicidad son las causas de exclusin del injusto (los elementos negativos) para determinar su no cumplimiento. Estos tipos han de entenderse como cerrados, y a contrapuesta de los mismos, estn los tipos abiertos.

Consecuencia de ello, el juez no puede llevar a cabo el procedimiento negativo habitual propio de los tipos cerrados, sino que ocurre que la anti-juridicidad puede comprobarse slo mediante la verificacin positiva de los elementos especiales de la anti-juridicidad, fundamentndose en la verificacin positiva de la reprobabilidad del injusto.

Estructura de los tipos

Los elementos estructurales del tipo son tres: la conducta siempre y cuando sea tpica, sus sujetos y sus objetos. La palabra conducta, ha de entenderse equivalente o sinnima a la palabra comportamiento, es decir, referente no slo a movimientos activos, sino tambin a aquellos comportamientos que estn definidos como prohibidos en la normativa jurdica. De manera general, es importante mencionar que en los tipos que describen la conducta punible, figuran dos tipos de cuestiones: los preceptos y las prohibiciones. Para entenderlos, se debe definir puntualizar que, por ejemplo, el artculo 144, del delito de homicidio presenta una prohibicin de matar, mientras que el artculo 218, que habla de la desatencin del servicio de salud presenta un precepto de prestar ayuda.

El tipo del cdigo penal debe realizarse mediante una accin humana(Baumann, 1973). Dichas prohibiciones y preceptos son dirigidos nicamente al humano, porque es l y solo l el que puede transgredirlas. A esto se agrega que slo el hombre de manera independiente a la respectiva individualidad y situacin especial puede determinar su conducta haciendo uso de las normas. En consecuencia, solo l es el destinatario de la norma.

Siguiendo este orden de ideas, la dogmtica penal tiene la tarea de desarrollar dos conceptos de accin, el que por un lado excluya de la consideracin penal de antemano todo suceso que no sea producido por el hombre, y el que por otro lado sea lo suficientemente amplio como para abarcar todas y cada una de las diferentes formas de conducta humana que realicen el tipo.

La conducta tpica

Toda conducta tpica debe estar conformada por dos componentes necesarios en cualquier tipo de comportamiento: la parte objetiva y la parte subjetiva. Este juicio se trata de examinar una vez confirmada la presencia del comportamiento si es que la conducta rene todos los requisitos para configurarse como un tipo penal determinado. De esta forma, la parte objetiva y subjetiva de la conducta deben compaginarse con las partes objetiva y subjetiva del tipo penal, para decir que se concurre una conducta determinada como tpica. As, primero se analizarn la parte objetiva y subjetiva ya mencionadas, y luego se proceder a analizar otros dos aspectos importantes en cuanto a la conducta tpica: las relaciones de la accin y la esencia de esta.

En relacin a la parte objetiva de la conducta se refiere a los elementos externos de esta, la accin, el resultado, los medios empleados. Por ejemplo, la muerte de la vctima en un homicidio es un elemento objetivo, pero no es necesario en todos los tipos delictivos. De igual forma, la parte subjetiva de la conducta se halla constituida siempre por la voluntad, consiente si se da el caso del dolo o sin conciencia suficiente como en el caso de los delitos imprudentes, del individuo al momento de la comisin de la conducta. Se puede dar tambin el caso de algunos elementos subjetivos especiales, como por ejemplo el nimo de lucro en el delito de hurto.

Relaciones de la accin

Existe una gran diferencia entre las partes integrantes de la accin y sus relaciones, en particular las modalidades de la accin. stas ltimas deben ser, de modo enteramente igual que las partes que la integran, consideradas elementos del tipo legal. Esto es importante porque el ncleo de cada tipo legal se construye a travs de la realizacin de una descripcin exhaustiva de la conducta humana, que regularmente se manifiesta en forma de accin, aunque no siempre ser as. As, se entiende como modalidades relacionadas a la accin, aquellos elementos del tipo legal que establecen una relacin entre la accin y el espacio, el tiempo o un determinado sujeto u objeto.

De esa manera, las relaciones que se estudiarn a continuacin se deben considerar de especial manera para diferenciarlas de ciertos fenmenos que pueden confundirse como semejantes, pero que al contrario no son elementos del tipo.

a)        Relacin de la accin con el tiempo y el espacio: De forma generalizada, carecer de importancia el mbito de tiempo y espacio en cuanto a la realizacin del tipo legal. Por ejemplo, frente al delito de homicidio tipificado en el artculo 144 del Cdigo Orgnico Integral Penal tiene un mbito amplio en cuanto al lugar que deba realizarse y el tiempo en el que deba hacerlo para que pueda configurarse como delito. El tiempo es sin comienzo ni fin, y el lugar es la amplitud territorial donde alguna norma rija. Frente a ello, Mayer considera que se trata de una tarea de ordenar la persecucin del delito de tal manera que el resultado de esta no favorezca a los intereses de la criminalidad, sino que corresponda a los intereses del Estado y de la sociedad. Lo ms conveniente entonces es permitir la persecucin del delito tanto en el lugar de la actuacin voluntaria como en el lugar del resultado.

b)        Relacin de la accin con el sujeto de esta: De manera general el tipo legal no suele admitir limitaciones modales, de manera que toda persona puede ser autor de una conducta tpica o delictiva. La excepcin se da cuando aparecen tipos legales restringidos a personas con cualidades naturales o jurdicas determinadas para el cometimiento de esa conducta en especfico, se hablar de los sujetos activos calificados con mayor detenimiento ms adelante, como, por ejemplo, el delito de peculado tipificado en el Art. 278 del COIP, podra ser realizado solo por una persona que acte bajo el cargo de servidor pblico. Una persona natural, sin este cargo, no podra cometer peculado.

c)        Relacin de la accin con el objeto de esta: Cabe hacer una distincin entre el bien jurdico objeto de tutela o conocido tambin como objeto jurdico, que es lesionado o puesto en peligro por la accin tpica, del objeto perteneciente al tipo legal, el objeto del hecho u objeto material, el mismo que, a diferencia del sujeto pasivo, puede ser tanto el hombre como las cosas el sujeto pasivo puede ser solo eso, un sujeto en cuanto el uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad fsica del sujeto activo. As, por ejemplo, en un delito de robo, el objeto de tutela ser la propiedad, mientras que el objeto del hecho ser la cosa mueble que se rob. El objeto de tutela no es nunca una modalidad de la accin y, por lo mismo, no es tampoco nunca un elemento del tipo legal (Mayer, 2007). El legislador y el jurista investigan a fondo los objetos de tutela los bienes jurdicos para determinar la esencia y los lmites de cada grupo de delitos.

 

Resultado

Marx define el resultado como algo relativo, y es que del mismo hay dos definiciones a entenderse: todo suceso es en igual manera causado como causal, es efecto como fundamento, y se lo concibe como corresponda a los ojos de quien lo juzga. De esa forma, por ejemplo, el adulterio desde el punto de vista de la persona que lo comete y as tambin del juez penal ser un resultado, pero para consideraciones civiles, el adulterio es un fundamento para el divorcio. De la misma forma un accidente sufrido por un trabajador como resultado del mal funcionamiento de una mquina mecnica, es la causa que le interesa al juez penal, pero al mismo tiempo es el fundamento para otro proceso: la determinacin de incapacidad fsica para el trabajador, que es algo que por su parte le importa al sindicato profesional.

Es as que, los resultados se definen como acontecimientos que se conciben como consecuencias de las actuaciones. Si es que el resultado es un acontecimiento, hay que separar esta definicin de la de situacin o estado. Por ejemplo, cuando una persona fallece es un acontecimiento, pero el estado de muerto que tiene la persona es la situacin. El acontecimiento la mayora de las veces podr convertirse en una situacin, y la situacin es siempre objeto de cambio. Y de ello, se puede decir que, entonces el resultado es un cambio en el mundo exterior.

Ahora bien, no todo acontecimiento es un resultado, sino que lo ser solo aquel acontecimiento que proceda de una actuacin, que est en el curso causal vinculado con la misma. La relacin entre actuacin voluntaria y resultado es simple, pero lo que no lo es tanto as, es la relacin entre el resultado o la terminacin de la accin, y los componentes psquicos que definen sta. Dichos componentes pueden dividirse y definirse de cuatro maneras, cuando se combinan los dos elementos psquicos de la accin representacin y deseo de esa manera: hay la posibilidad de un resultado querido, pero no representado; el resultado que no ha sido ni querido ni representado; el que ha sido querido y representado; y el resultado que ha sido representado, pero no querido.

 

Conclusiones

Se concluye que la tipicidad en la teora del delito es uno de los elementos esenciales para la configuracin del delito. Por tanto, la conducta ser tpica, cuando cumpla con todos los requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva define el comportamiento prohibitivo especfico del delito. Por tanto, una conducta delictiva es aquella que tiene la cualidad de hallarse comprendida dentro de la descripcin de un injusto.

Es as que, el principio de la tipicidad en materia penal tiene una significativa relevancia de carcter garantista para la penalidad de los hechos prohibitivos por el Derecho. En tal sentido algunos autores sealan que la tipicidad es el fundamento mismo de la anti-juridicidad. De este modo, la conducta tpica, est conformada por una parte objetiva que se refiere a todos los requisitos para configurarse como un tipo penal determinado y por una parte subjetiva que se refiere a la voluntad del autor del tipo.

Cabe agregar que el tipo debe describir todos aquellos elementos que fundamentan el injusto y deben cumplirse para que se pueda realizar la imputacin objetiva. As, la estructura de los tipos est compuesta por: conducta y conducta punible. A tal efecto, la punibilidad no estara determinada en la ley si no que es el jurista el encargado de determinar qu tipo de conducta infringira el bien comn.

 

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