Ciencias Políticas y Sociales
Artículo de Investigación
La Responsabilidad como límite a la Fe Notarial de las Escrituras Públicas
Liability as a limit to the Notarial Faith of Public Deeds
Responsabilidade como límite para a Fé Notarial das Escrituras Públicas
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Correspondencia: carmendelgadoalcivar@hotmail.com
*Recibido: 10 de julio del 2022 *Aceptado: 15 de agosto de 2022 * Publicado: 05 de septiembre de 2022
I. Magíster en Derecho Notarial y Registral, Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, Licenciada en Ciencias de la Educación Especialidad Comercio y Administración, Profesora de Segunda Enseñanza en la Especialidad de Comercio y Administración, Docente de la Facultad de Jurisprudencia en la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí, Manta, Ecuador.
Resumen
La presente investigación se encuentra dirigida a analizar la responsabilidad como límite a la fe notarial de las escrituras públicas. Se trata de un estudio enmarcado en el tipo analítico, desarrollado bajo los métodos deductivo y analítico. Los resultados arrojaron que efectivamente la fe pública de la cual está dotado el notario, no se trata de una potestad absoluta, por el contrario, se ha de ejercer en respeto de los deberes y prohibiciones establecidos en la LN (2022) y en el COFJ (2020), cuya falta de acatamiento acarrea responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria; también puede conllevar a la invalidez o nulidad de la escritura pública. Se trata pues, de un mecanismo que procura evitar el abuso de poder por parte de los notarios, con el fin de asegurar los derechos de los ciudadanos, en resguardo al principio de certeza y seguridad jurídica que está llamado a garantizar el Estado.
Palabras Clave: Escritura pública; Fe notarial; Límite; Responsabilidad.
Abstract
This research is aimed at analyzing liability as a limit to the notarial faith of public deeds. It is a study framed in the analytical type, developed under the deductive and analytical methods. The results showed that indeed the public faith of which the notary is endowed, is not an absolute power, on the contrary, it must be exercised in respect of the duties and prohibitions established in the LN (2022) and in the COFJ (2020), whose lack of compliance entails civil, criminal, administrative and disciplinary responsibility; it can also lead to the invalidity or nullity of the public deed. It is therefore a mechanism that seeks to prevent the abuse of power by notaries, in order to ensure the rights of citizens, in protection of the principle of certainty and legal certainty that the State is called upon to guarantee.
Keywords: Public deed; Notarial faith; Limit; Liability.
Resumo
Esta pesquisa visa analisar a responsabilidade como um limite à fé notarial dos escrituras públicas. Trata-se de um estudo enquadrado no tipo analítico, desenvolvido sob os métodos dedutivos e analíticos. Os resultados mostraram que, de fato, a fé pública da qual o tabelião é dotado, não é um poder absoluto, pelo contrário, deve ser exercida em relação às atribuições e proibições estabelecidas na LN (2022) e no COFJ (2020), cuja falta de cumprimento implica responsabilidade civil, criminal, administrativa e disciplinar; também pode levar à nulidade ou nulidade do ato público. Trata-se, portanto, de um mecanismo que busca prevenir o abuso de poder por parte dos notários, a fim de garantir os direitos dos cidadãos, na proteção do princípio da segurança e da segurança jurídica que o Estado é chamado a garantir.
Palavras-chave: Escritura pública; fé notarial; limite; responsabilidade.
Introducción
La función notarial constituye uno de los servicios públicos mediante el cual la República del Ecuador hace efectivo el principio de certeza jurídica, garantizando la reproducción auténtica de las manifestaciones de voluntad de manera perdurable en el tiempo. De allí su importancia, por cuanto actúa como ente que proporciona seguridad jurídica a los actos, contratos y negocios jurídicos que los ciudadanos presentan ante la misma, bajo la garantía de la fe pública, que permite dejar constancia de la veracidad de sus declaraciones.
El servicio notarial genera como prerrogativa para el ciudadano, la de disponer de instrumentos constitutivos de medios de prueba, en aquellos casos que sea necesario su invocación en defensa de sus derechos. Las mencionadas finalidades que aporta la función notarial dentro del Estado, forman parte de los deberes del notario, por cuanto es el funcionario que está autorizado para dar fe pública a las declaraciones de voluntad que requieren ser elevadas a escritura pública, debiendo velar por su seguridad, certeza, veracidad, valor jurídico y perdurabilidad en el tiempo, en cumplimiento de las atribuciones que la legislación le impone.
Ello evidencia el alto valor y compromiso que tiene el notario frente a los ciudadanos usuarios del servicio que presta, puesto que la escritura pública ha de ser realizada tomando en cuenta todas las formalidades que la ley impone al respecto, al tratarse de un documento que se configura a través de la función funcionarial, la falta de observancia de los requisitos legales acarreará consecuencias jurídicas, entre ellas la nulidad de la escritura pública y la responsabilidad del notario.
En efecto, la Ley Notarial (LN, 2022) y el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ, 2020), establecen una serie de deberes que ha de cumplir el notario para el otorgamiento de una escritura pública, cuya inobservancia acarrea la obligación de responder en el ámbito civil, penal, administrativo y disciplinario; al mismo -tiempo, en ambos instrumentos normativos se prevé una lista de prohibiciones cuya infracción genera la invalidez o nulidad de la escritura pública.
Resulta de interés el abordaje de la responsabilidad del notario, tomando en cuenta que la misma constituye un límite a la fe notarial en el otorgamiento de las escrituras públicas, ello se explica por cuanto los deberes y prohibiciones previstos legalmente marcan el alcance dicha función, no se trata de una potestad absoluta; en consecuencia el presente estudio tiene como objetivo analizar la responsabilidad como límite a la fe notarial de las escrituras públicas.
En vista de las consideraciones antes expuestas, esta investigación se justifica por cuanto el estudio de las consecuencias que se generan ante la vulneración de los deberes y prohibiciones impuestos al notario por la legislación, permite llegar a conclusiones sobre la efectividad del sistema de responsabilidad, es decir, permite examinar si actúa como un verdadero medio de tutela y garantía de la certeza jurídica como principio sobre el cual se sustenta el Estado; y de la confianza que pone el ciudadano en el servicio que éste le ofrece.
Referencial Teórico
Fe Notarial
En líneas generales, se define la fe pública como “un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium y es ejercida a través de los órganos estatales y del notario” (2015, pp.180). En opinión de (Bollini y Gardey, 1969, pp.22) corresponde a la “garantía que da el Estado de que son ciertos determinados hechos que interesan al derecho." Para estos autores (1969, pp. 25) como acepción del concepto se encuentra la fe pública notarial definida como "la exactitud de lo que el notario ve, oye y percibe por sus sentidos". (Mustapich, 1955, pp. 33) la define como “la calidad pública que, mediante la intervención de un oficial público, acuerda ciertos documentos que por tal revisten de autenticidad y eficacia".
La fe pública del notario no es más que una especie de la fe pública estatal, el cual corresponde a una facultad del Estado otorgada por la ley, siendo catalogada como pública, debido a que proviene del Estado y tiene consecuencias que repercuten en la sociedad. La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea creíble. Esta función del notario contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que actúa, y da certeza que es una finalidad del derecho (Pérez, 2015).
Si bien es cierto la fe es un atributo humano, el cual pasa al ente ficticio que impone oficialmente mediante su poder, por lo que la fe pública deja de ser verdad humana y pasa a ser verdad oficial, imperativa, impositiva. En este sentido, la Fe Pública fue creada para que todos aquellos actos o hechos que las personas no puedan presenciar, deben creerlos y aceptarlos; y es por esa razón, que nació la necesidad de investir de fe pública a ciertos funcionarios del Estado; y, así dar por hecho, que el Estado mismo, el que se encuentra presente en la celebración de ellos.
Por tanto, la fe pública es la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos y auténticos, por lo que corresponden a afirmaciones que todos los individuos de la colectividad deben tener por verdaderas obligadamente, al existir normas de tipo legal que así lo establecen y encontrarse estas afirmaciones investidas de fe pública, mediante las formas que a tal fin han sido prescritas por la ley y a través de algún agente autorizado por el Estado, en este caso, el Notario, quien con su intervención asegura a las partes la certeza que conlleva la realización del acto y de su contenido; quedando autenticado por la fe depositada en él, mediante un instrumento público.
El servicio notarial persigue la seguridad, el valor y la permanencia de los documentos otorgados o autorizados por el Notario. La seguridad radica en brindar un valor real, eficiente y carácter de prueba plena al documento notarial; el valor guarda relación con brindar tal fuerza a la intervención del notario frente a las partes y a los terceros, que los documentos que autoriza se encuentran revestidos de eficacia jurídica y legal; y la permanencia, tiene que ver con brindar valor y fuerza en el tiempo, para que, con posterioridad se pueden obtener copias auténticas con el mismo valor de las entregadas de manera original, aunque sean otorgadas por otro notario distinto de quien lo autorizó (Carral y De Teresa, 2007)
De conformidad con lo estipulado en el texto constitucional del Ecuador y las disposiciones legales que regulan su actuación, tales como LN (2022) y COFJ (2020), el Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley a requerimiento de parte, por lo que no puede existir instrumento público sin fe pública y no puede haber fe pública sin instrumento en que se manifieste.
Escritura Pública
Para (Cabanellas, 2005, pp. 118) la escritura pública se define “el documento autorizado por notario u otro funcionario con atribuciones legales para dar fe de un acto o contrato jurídico”. En opinión de (Neri, 1981) puede definirse como todo escrito o documento que se realiza con el fin de dejar constancia de algún acto o negocio jurídico, siendo realizadas con el resguardo de todas las formalidades que la ley imponga, autorizadas ante Notario competente, documento que se configura a través de la función notarial designada al escribano.
El artículo. 26 de la LN (2022) define a la escritura pública como el “documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo”. Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la ley o acordados por la voluntad de los interesados”.
Para (Martínez, 2016) de este artículo se desprende los requisitos que debe reunir las escrituras, tales como: a) Que se trate de instrumentos que contengan actos, contratos o negocios jurídicos ordenados por la ley o acordados por la voluntad de los interesados; b) Que sean autorizados por un notario; c) Que se incorporen en un protocolo o registro público; y, d) Que se otorguen con las solemnidades legales.
Por otro lado, (Neri, 1981) afirma que en las escrituras es necesario el cumplimiento de diversas formalidades para dar validez al negocio, tales como que las escrituras deberán ser extendidas en el protocolo del Notario autorizante, deberá identificarse a los otorgantes, así como los testigos, necesitará de la lectura y firma del Notario, concluyendo así con la autorización de este. Constituyéndose así, la forma de la escritura pública, que es la manera legal de expresar voluntad las relaciones jurídicas que dieron vida al instrumento. Asimismo, la escritura pública se forma o nace a la vida jurídica exclusivamente cuando se incorpora al protocolo el documento matriz, considerado como un mandato solemne y formal que la Ley ha reservado en consideración al acto o contrato.
En definitiva, la escritura pública corresponde al documento público matriz otorgado ante notario público que lo autoriza, asentado en el protocolo por medio de la cual se hace constar un acto o contrato jurídico y que lleva la firma y sello de éste. Para el otorgamiento de la escritura pública, las partes interesadas deben estar presentes o debidamente representadas, requieren del cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley para cada transacción y contiene una o más declaraciones de las personas que intervienen en un acto o contrato, siendo necesaria su incorporación al protocolo a cargo del notario, quien lo firma con los otorgantes, dando fe sobre la capacidad jurídica de los mismos y de la fecha en que se otorgó la escritura pública, de lo contrario, no existirá o no se considerara escritura pública.
Responsabilidad del Notario. Clases de Responsabilidad
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano se encuentra establecida la responsabilidad individual derivada del ejercicio del Poder Público, incluyendo a la actividad notarial. El artículo 233 de la (CNE, 2008) consagra el principio de responsabilidad, donde se señala que los servidores públicos deben responder de manera administrativa, civil y penalmente tanto por el manejo como por la administración de fondos, bienes o recursos públicos, incluyendo dentro a los notarios, y por ello, pueden incurrir en responsabilidad en vista del pluralismo de relaciones jurídicas, morales y sociales que pueden tener génesis en su actividad, puesto que “todo funcionario debe responder por los actos que realiza, o por las omisiones en las que incurre en el ejercicio de su cargo” (Oyarte, 2015, pp. 900); adicional a ello, el Estado puede ser condenado a reparar por la deficiente actividad del servidor público, sin perjuicio del derecho de repetición contra éste.
La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de sus funciones, debido a que los hechos del notario pueden afectar al orden público de la sociedad, el interés privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos a las relaciones internas de la jerarquía administrativa, ya que este servidor público cumple una función de consultor, consejero, depositario de la confianza general, cuya potestad legal es otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias conforme a la ley.
Metodología
El presente estudio se enmarca en el tipo analítico, ya que implica una descomposición de los elementos del objeto de estudio como lo son la responsabilidad como límite de la fe notarial de las escrituras públicas. Para (Bunge, 1990) este tipo de estudio trata de entender las situaciones en términos de sus componentes, intentando descubrir los elementos que componen cada totalidad y las conexiones que explican su integración. Del mismo modo, se esbozan los diversos métodos empleados para este estudio, con el fin de sustentarlo metodológicamente, empleándose en primer lugar, el método deductivo, donde se utiliza el razonamiento para obtener conclusiones que parten de hechos particulares aceptados como válidos, para llegar a conclusiones, cuya aplicación sea de carácter general (Bernal, 2010).
En este sentido, se empleó este método para poder efectuar el análisis de la responsabilidad como límite de la fe notarial de las escrituras públicas, partiendo del estudio de la normativa ecuatoriana con respecto a la responsabilidad del Notario, fe notarial y escritura pública, se van a derivar una serie de conclusiones generales sobre el mismo, ya que este método se inicia con el análisis de las leyes, principios, postulados de aplicación universal y de comprobada validez, para aplicarlos a soluciones o hechos particulares.
Otro método empleado es el método analítico, el cual para (Hurtado y Toro, 2007, pp. 40) consiste en “la descomposición mental del objeto estudiado en sus distintos elementos o partes componentes para obtener nuevos conocimientos acerca de dicho objeto”. La finalidad del análisis radica en conocer las partes de un todo, determinar los nexos o relaciones que hay entre ellos y las leyes que rigen su desarrollo. En el presente estudio fue empleado este método, ya que se efectuó una indagación exhaustica sobre la responsabilidad como límite de la fe notarial de las escrituras públicas, su contenido, alcance, elementos y aspectos más sobresalientes para de esta manera dar cumplimiento al objetivo planteado.
Resultados y Discusión
Al hablar de la responsabilidad como límite de la fe notarial de las Escrituras Públicas, se debe precisar que la función notarial desempeñada por los notarios se encuentra regida por un conjunto de normas dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, tomando en cuenta que los servicios notariales son públicos (artículo 199 CN), siendo nombrado el notario por el Consejo de la Judicatura (artículo 200 CN), órgano que ejerce control sobre el ejercicio de sus funciones, siendo definidos como servidores de la función judicial (artículos 38 y 296 COFJ), investidos o depositarios de fe pública (artículos 200 CNE, 6 LN y 296 COFJ) para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.
La intervención del notario se da en dos sentidos, en primer lugar, como funcionario está a su cargo el dar fe pública notarial de los hechos constatados con la exactitud que ve, oye, escucha, es decir, lo que percibe sensorialmente. En este sentido, el notario no puede deducir, tiene que dar fe de lo que está a la vista, de lo que le consta directamente, por lo que no puede emitir juicios de valor o calificar; y en segundo lugar, son los objetos de dar fe pública a los que están cubierto de intensidad. De allí radica la gran relevancia de la figura del notario dentro del tráfico mercantil y jurídico, dado la cantidad de funciones y atribuciones conferidas por la ley, que conlleva de manera correlativa el cumplimiento de una serie de deberes y prohibiciones tipificados tanto en la LN (2022) como en el COFJ (2020).
En consecuencia, para que las escrituras públicas a ser autorizadas por el notario puedan obtener la fe pública notarial y desplegar todos sus efectos jurídicos, se hace menester reunir los requisitos legales y formales previstos desde el artículo 27 al 29 de la LN (2022) tales como la capacidad de las personas que intervienen, la libertad con que proceden, el conocimiento con el que se obligan, y, si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o contrato (artículo 27 LN), así como también que el acto, contrato o cualquier otro instrumento sea de aquellos permitidos por las leyes, así como otros requisitos de carácter formal establecidos en la legislación notarial.
A fin de comprobar la capacidad de los otorgantes, el notario debe exigir la manifestación de los comprobantes legales relacionados con la capacidad y estado civil de los comparecientes; si lo hacen a través de apoderado, cumplirá igual formalidad, constando las facultades del mandato. Si los interesados son menores u otros incapaces, deberá constar su representación con el instrumento público correspondiente, verificando la identidad de dicho representante legal, todo ello conforme al artículo 28 de la LN (2002).
Con respecto a la libertad con que proceden los otorgantes, el notario debe examinar de manera separada a las partes, si se han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción y para cumplir con el conocimiento con que se obligan los otorgantes, el notario examinará si las partes están instruidas del objeto y resultado de la escritura, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 ejusdem. En el caso de la prestación del servicio notarial telemático, el notario debe verificar el cumplimiento de las obligaciones anteriormente señaladas en el artículo 27 de la LN (2022), a través de la plataforma segura proporcionada por el Consejo de la Judicatura (artículo 28).
En cuanto a las solemnidades de las escrituras, éstas dependerán de la naturaleza del acto, contrato o negocio jurídico que se quiera otorgar, no obstante, el artículo 29 de la LN (2022) consagra los elementos que debe contener toda escritura pública, en cuyos primeros numerales se encuentran requisitos de existencia y de validez de la escritura, como la fecha de cuando se otorga la escritura pública y los nombres tanto del notario como de las partes que intervienen en la celebración de la escritura; además de las credenciales que acreditan la capacidad de los intervinientes.
Solo el numeral 8 de este artículo 29 de la ley ejusdem refiere al acto o contrato, como “la exposición clara y circunstanciada” del mismo, como parte del contenido de la escritura, lo que evidencia que la escritura pública constituye una entidad independiente del contrato, que puede estar contenido en ella, sin dejar de lado el hecho de que algunos contratos para perfeccionarse requieren de la formalidad sustancial de ser elevados a escritura pública.
La escritura, en particular, es auténtica, da forma, se prueba por sí misma, catalogándose como perfecto el negocio jurídico por el hecho de la manifestación de las partes, a través del otorgamiento (Vargas, 2006). La fe pública impuesta por el legislador a las escrituras públicas, es la garantía que da el notario tanto al Estado como al particular, al determinar que el acto se otorgó conforme a derecho, cumpliendo con todos los requisitos tipificados en la legislación, proporcionando así seguridad jurídica, certidumbre y certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos.
En virtud de ello, de la fe pública que tiene el notario, deriva el principio de seguridad jurídica, ya que los actos que legaliza son verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, debido a se enmarcan en las normas jurídicas que los rige. De igual forma, la función notarial brinda seguridad jurídica en sus relaciones privadas, dado el control de la legalidad de los actos en que el notario interviene en nombre del Estado, otorgando el sello de su garantía, con el fin de prevenir los litigios judiciales posteriores, aunado al carácter público y auténtico del documento del que es autor, el cual goza de eficacia especial como medio de prueba, tiene fuerza ejecutiva, y el original siempre es conservado por el notario.
Los efectos de dicha fe, se sustentan además en la objetiva imparcialidad del notario, quien a través de su actuar, otorga perdurabilidad a los actos jurídicos, documentados a través de las escrituras públicas, dotándolos de autenticidad y por ende, de validez jurídica y fuerza probatoria, ésta última, guarda relación con características de prueba documental indubitable o innegable, esto es, mientras no se pruebe judicialmente lo contrario, bien sea por nulidad o falsedad, allí la fe pública notarial pierde todo valor. En definitiva, la fe pública es necesaria para la realización del derecho que es uno de los principales fines del Estado (Vargas, 2006), ya que la fe pública debidamente autorizada y aplicada consolida el sistema jurídico del Estado, siendo sumamente importante en el derecho notarial, que viene a constituir la base sobre la cual gira, tanto en sus funciones como en su organización.
Ahora bien, se observa la función de alto valor y significado a nivel social que cumple el notario, ya que los usuarios le depositan su confianza y su intervención tiene un importe notable frente a los otros, en la medida que los documentos que redacta y eleva a escritura pública, estén revestidos de eficiencia y apego jurídico y legal, dando a quien lo solicita el valor real de eficiencia y prueba en cualquier momento. Los actos jurídicos otorgados por escritura pública gozan de autenticidad y hacen plena fe no sólo entre las partes sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, entre otros elementos contenidos en ellos.
Los notarios son depositarios de grandes poderes que aceptan asumir a cambio de responsabilidades, deberes y obligaciones, su tarea es muy amplia en el ejercicio de una función pública, al certificar actos y contratos, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la legislación, con el propósito de brindar seguridad jurídica a los mismos. No obstante, esta fe notarial no es absoluta, ya que tiene como límite marcado la responsabilidad del notario, ante el incumplimiento de los deberes y prohibiciones propias de su cargo o cualquier daño, pérdida o perjuicio a consecuencia de una acción por negligencia, culpa o delito.
En líneas generales, la responsabilidad es un mecanismo esencial para evitar cualquier abuso de poder por parte de los órganos del Estado, con el fin de asegurar los derechos y garantías de los ciudadanos. Es por ello, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias de sus decisiones, omisiones o extralimitaciones de funciones, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. (Brewer, 2016). Si el ejercicio del notariado es una función del poder público, la responsabilidad es la garantía de la actuación correcta.
La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de sus funciones. Surgirá ante la inobservancia del deber jurídico que le imputan las leyes a su actividad, cualquiera sea su naturaleza, modo y tiempo en que debe ejecutarse (Rapalini, 2012). De acuerdo a los artículos 233 CNE (2008), la LN (2022) y el 15 COFJ (2020) el notario como órgano auxiliar de la función judicial responderá penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones, pudiendo responder simultáneamente en los distintos ámbitos, imponiéndose una sanción y reparación.
Con respecto a los ámbitos de la responsabilidad notarial se encuentra en primer lugar, la responsabilidad civil, el cual en opinión de (Cursack, 2000) tiene como finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta contraria a derecho o bien reparar un daño causado sin culpa, pero que la ley, pone a cargo del autor material de este daño, cuyos elementos: son tres (3), a saber: Que haya violación de un deber legal, por acción u omisión del notario; que haya culpa o negligencia de parte del notario; y, que se cause un perjuicio.
En definitiva, la responsabilidad civil se enfoca en el deber que tiene el notario en brindar seguridad jurídica a los usuarios, por lo que surge como consecuencia a las posibles irregularidades de sus actos por falta del cumplimiento de los deberes propios y en general, de sus obligaciones de origen convencional o legal, a los que se atañen la acción u omisión, ya sea dolosa o culposa, directamente a la persona o a un tercero, productora de un daño que él sea imputable según las reglas de la causalidad.
Por su parte, la responsabilidad penal, se asume por el simple hecho de formar parte de la función pública, teniéndola el notario al fraccionar los instrumentos públicos, por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno, siendo así mismo derivada en algunos casos la responsabilidad civil. En opinión de Lares (2012) incurre en responsabilidad penal los notarios, que en el ejercicio de sus funciones, bien sea por acción u omisión, realizan infracciones expresamente previstas por las leyes de la República como delitos o faltas, las cuales deben ser sancionadas legalmente con penas determinadas para cada caso específico.
(Mejías, 2002) considera que los delitos en que puede incurrir el notario, son los siguientes: delitos contra la fe pública, publicidad indebida, revelación del secreto profesional, peculado por apropiación, uso o culposo; casos especiales de estafa, falsedad material, falsedad ideológica, supresión, ocultación o destrucción de documentos, revelación de secretos; y, violación de sellos. Las sanciones de los notarios por delitos penales tiene diversos alcances, pues consiste en la privación de la libertad, el resarcimiento del daño o multas, y además la inhabilitación transitoria o definitiva para el ejercicio de la profesión, conforme al ordenamiento jurídico ecuatoriano.
La responsabilidad penal conlleva la obligación del pago de daños y perjuicios, en virtud de que los hechos realizados pueden alterar la seguridad jurídica o el orden de la comunidad, siempre y cuando se encuentren tipificados en la ley penal, perjudica al Estado, daña a los particulares y a la sociedad.
En tercer lugar, se encuentra la responsabilidad administrativa que supone la inobservancia o incumplimiento de normas que imponen deberes a través de leyes administrativas (Sierz, 2018). En virtud de ello, la responsabilidad administrativa en el servicio notarial consiste en todos los actos que realice el notario público vayan en contra de las disposiciones legales o por omisión o falta en la presentación de los índices y documentación requerida, afectando los intereses y satisfacción de los usuarios externos, que serán sancionados conforme a los procedimientos que la legislación preceptúa.
Finalmente, se encuentra la responsabilidad disciplinaria, definida por (Ossa, 2009) como aquella que se configura cuando el agente infringe una norma de carácter funcionarial, constituyendo este régimen el sustrato de la responsabilidad administrativa. (Mejías, 2002) la define como aquella que corresponde al infringir normas éticas y profesionales que causan lesión a los particulares y a la institución, en el ejercicio de su función. La responsabilidad disciplinaria opera mediante una acción que tiene por objeto reprimir una falta a los deberes de la profesión reglamentada; por lo que el notario incurre en responsabilidad disciplinaria, cuando falta a la ética profesional o atenta en contra del prestigio y decoro de la profesión, al infringir normas éticas y profesionales que causan lesión a los particulares y a la institución, en el ejercicio de su función.
Busca controlar, en este caso, a los Notarios, que prestan un servicio público ineficiente e ineficaz, y por consecuente un servicio de mala calidad, contraviniendo uno de los principios de la administración pública, consagradas constitucionalmente en el artículo 227 de la CNE (2008) y que están obligados a cumplir como lo es brindar un servicio a la colectividad regido por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.
En el ámbito de la responsabilidad disciplinaria, se encuentran las causas de las infracciones notariales, se vendrían dando ya sea que por descuido, negligencia o falta de precaución pueden cometer una infracción. También sería de manera dolosa que teniendo conocimiento de la existencia de las infracciones notariales, las cuales debe respetar, no las acata, actuando en forma dolosa, con la intención de causar un daño a los usuarios, lesionando sus derechos en la prestación de sus servicios e irrespetando las normas prohibitivas consagradas en el artículo 20 de la LN (2022), el cual puede generar la nulidad o invalidez de la escritura pública.
La nulidad es un castigo que la ley ha previsto para el caso de que el acto no reúna las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, bien porque el acto es contrario a las leyes o bien porque el mismo carece de las solemnidades requeridas. En el caso concreto, la nulidad como sanción legal incumbe a la escritura pública, pues como acto jurídico, el nacimiento de una escritura pública está regulado por normas que deben ser observadas, para tener una existencia adecuada y llegar a producir los efectos jurídicos requeridos por las personas. La inobservancia de alguno de los requisitos exigidos por las leyes para el valor de determinado acto acarreará la nulidad del mismo.
En los artículos 44 al 48 de la LN (2022) establecen los casos en que el instrumento es nulo y la sanción que acarrea al notario. La nulidad de una escritura pública puede provenir por contravenir normas prohibitivas como por omitir otras de carácter puramente formal, independientemente que, de acuerdo al artículo 1572 del Código Civil (2019), la parte afectada estaría legitimada para solicitar una acción de daños y perjuicios en contra del funcionario si se ven menoscabados algunos de sus derechos. En primer lugar, destaca el artículo 44 de la LN (2022) establece lo relativo a la nulidad de escritura y sanción, al tipificar que la infracción de los ordinales 3o. y 4o. del artículo 20 determina la nulidad de la escritura y el notario será destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.
Estas prohibiciones hacia los notarios tienen que ver con autorizar escrituras a personas incapaces, sin los requisitos legales correspondientes; o en el que tengan interés directo los mismos notarios, o en su defecto que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto de grado de consanguinidad o segundo de afinidad (ordinal 3º artículo 20 LN); y el otorgamiento a sabiendas de escrituras simuladas (ordinal 4º artículo 20 LN).
Al respecto, para (Martínez, 2016) el notario tiene el deber de verificar la capacidad de las partes que intervienen en la celebración del instrumento público y el cumplimiento de los requisitos legales para ello; esto como deber primordial para salvaguardar la integridad y validez del negocio jurídico contenido en el instrumento, ya que la capacidad de las partes ligada también a la voluntad libre de vicio y los demás requisitos legales, como el objeto y la causa lícitos, constituyen elementos esenciales que le dan existencia y validez a los contratos que reposan en los instrumentos que autorizan los notarios.
Seguidamente, la prohibición del funcionario para autorizar escrituras en que tenga interés o de la que sea beneficiario directo o incluso en que intervengan como parte su cónyuge o parientes; esto para evitar que las escrituras sean realizadas para beneficio del propio notario o sus parientes, garantizando no solo la honestidad y la transparencia en la función del notario sino también la seguridad jurídica referido al cumplimiento de las normas, y el mantenimiento del orden público.
En cuanto al ordinal 4º del artículo 20 de la LN (2022) referido al otorgamiento a sabiendas de escrituras simuladas, lo que trae consigo confusión en los términos expresados en este ordinal, ya que no se trata del contrato o negocio jurídico contenido en la escritura sea el simulado sino la misma escritura, y esto podría darse solo en el caso en que el notario no sea tal, no tenga competencia en razón de territorio o una escritura en que no se indicó el lugar, año, mes o día de su otorgamiento, en definitiva aquella escritura a que le faltare alguno de los requisitos prescritos en el artículo 48 de la Ley Notarial.
Por su parte, el artículo 45 de la LN (2022) gira en torno a la invalidez de escritura y sanción, al prever que aquellas escrituras que se hubieren otorgado según el ordinal 7 del artículo 20 (escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados), no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato. Si en éstos hubieren intervenido o intervinieren extranjeros, serán ellos los que pagarán tales impuestos, además de los daños y perjuicios. Al respecto, la Dirección General de Rentas y la Contraloría General de la Nación fiscalizarán lo que se hubiese hecho o hiciere contraviniendo la prohibición de este ordinal, y en lo sucesivo pedirán la destitución del notario a la respectiva Corte Provincial.
Este numeral remite a una norma que establece una nulidad relativa, cuyo objetivo es evitar que se otorguen escrituras, que debiendo contener una cuantía por el acto o contrato celebrado no se la hace constar o se estipula que este valor puede ser alterado; esto sobre todo para evitar defraudaciones tributarias a los municipios. Cabe señalar que este artículo conlleva una sanción administrativa y civil, es decir la destitución del cargo al notario y el correspondiente pago de impuestos además de la indemnización por daños y perjuicios.
Por otro lado, el artículo 46 de la LN (2022) determina la omisión de solemnidad en testamento cerrado y sanción, la cual se encuentra establecida en el artículo 25 de la ley ejusdem para los testamentos cerrados, será penada con la destitución del notario quien además será responsable de los perjuicios. En este caso, el notario conforme a este artículo tiene la obligación dejar una copia de la cubierta de los testamentos y fideicomisos cerrados, firmada por el testador, los testigos y su persona. La LN (2022) prohíbe al notario que mientras viva el testador, alguien se informe de sus disposiciones. La omisión de este deber no anula ni podía anular el testamento, sino que causa la destitución del notario, quien además se hace responsable de los perjuicios.
Por su parte, en el artículo 47 de la LN (2022) se tipifica la nulidad de la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha. Esta disposición guarda relación con los requisitos de existencia y validez de la escritura pública, pues el constar en el protocolo es requisito de existencia, pero si la misma consta en otro lugar de donde según el orden lógico y cronológico le correspondía, esta escritura tendrá un vicio cuya consecuencia es la nulidad.
Finalmente el artículo 48 de la referida Ley (2022) consagra la nulidad por defecto en la forma, en el entendido que son aquellas nulidades de las escrituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia física o telemática de dos (2) testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres. La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, quedará cumplida siempre que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura.
En esta norma se enumeran varios supuestos que acarrean la nulidad de la escritura pública por defecto en la forma, y refieren a la carencia de alguno de los requisitos que le dan existencia y validez a la escritura tales como la designación del tiempo y lugar de su celebración, la firma de las partes o de un testigo por ellas, procuraciones o documentos habilitantes, que se refieren a la capacidad de las partes, la presencia de testigos y la del notario.
Ahora bien, esta disposición debe analizarse en concordancia con el artículo 34 de la LN (2022), el cual dispone que “si la escritura original carece de alguno de los requisitos expresados en el artículo 48, pero estuviere firmada por las partes, valdrá como instrumento privado”; esto significa que los requisitos del artículo 48 anteriormente citado implican la existencia misma y validez de la escritura pública, ya que en caso de faltar alguno de ellos, no se considerará escritura pública sino instrumento privado. Sin dejar de lado el supuesto concerniente la formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, pues el mismo artículo prescribe que la misma puede convalidarse o cumplirse adjuntando los originales al registro del notario.
Es importante acotar, que las infracciones notariales conllevan responsabilidades disciplinarias y civiles y por ende a la imposición de una sanción; no obstante, no existe en la LN (2022) una norma específica que sancione el incumplimiento de las prohibiciones a los notarios; por el contrario, se encuentran inmersas en las disposiciones relativas a las nulidades absolutas y relativas de las escrituras públicas.
Conclusiones
De acuerdo a los resultados obtenidos se evidencia que el notario es calificado como servidor de la función judicial, cuya actividad se encuentra controlada por el Consejo de la Judicatura y regida por una serie de normas legales y reglamentarias, investido de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los contratos, documentos y otros actos jurídicos celebrados en su presencia, como una garantía que se brinda tanto al Estado como al particular de que el acto se otorgó conforme a derecho, cumpliendo con todos los requisitos tipificados en la legislación, proporcionando así seguridad jurídica, certidumbre y certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos.
Los efectos de la fe notarial de las escrituras públicas, se traducen en la perdurabilidad de los actos jurídicas, dotándolos autenticidad y por ende, de validez jurídica y fuerza probatoria, ésta última, guarda relación con características de prueba documental indubitable o innegable, por lo tanto la fe pública debidamente autorizada y aplicada consolida el sistema jurídico del Estado.
En este sentido, se denota como en los últimas décadas se le ha otorgado al Notario una gran cantidad de atribuciones, funciones y responsabilidades, esto deriva del hecho que en el nuevo ordenamiento constitucional de derecho y justicia social consagrado en la República del Ecuador, se consideraba necesario desconcentrar ciertas competencias del sistema judicial para procedimientos de jurisdicción voluntaria, cuya naturaleza es similar a la administrativa, asignando tales competencias al servicio notarial.
Al catalogarse el servicio notarial como un servicio público dirigido a la celebración de actos y contratos; y, dar fe pública de la existencia de hechos ocurridos en su presencia y que sean solicitados por particulares, podría pensarse que la fe pública que impregna toda escritura pública es absoluta e irrevocable; no obstante, a nivel constitucional y legal se encuentra consagrada el principio de responsabilidad del notariado como límite a la fe notarial, el cual constituye uno de los valores superiores inherentes a todo Estado de derecho, por lo que el notario debe responder de manera administrativa, disciplinaria, civil y penalmente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones, en vista del pluralismo de relaciones jurídicas, morales y sociales que pueden tener génesis en su actividad, pudiendo responder simultáneamente en los distintos ámbitos.
En definitiva, se evidencia como los hechos del notario pueden afectar al orden público de la sociedad, el interés privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos a las relaciones internas de la jerarquía administrativa, ya que este servidor público cumple una función de consultor, consejero, depositario de la confianza general, de allí que su actuación debe estar siempre apegada a las previsiones tipificadas en las diversas normas que rige su acción.
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