Ciencias Sociales y Políticas  

Artículo de Investigación

 

Práctica del testimonio anticipado en el delito de tráfico ilícito de migrantes en el Cañar

 

Anticipated testimony practice in the crime of smuggling of migrants in Cañar

 

Prática do depoimento antecipado no crime de contrabando de migrantes em Cañar

 

 

 

 

   

 

 

 

Correspondencia: isabel.gonzalez.09@est.ucacue.edu.ec

 

 

 

         *Recibido: 10 de diciembre de 2021 *Aceptado: 30 de diciembre de 2021 * Publicado: 28 de enero de 2022

 

 

        I.            Abogada, estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Penal y Litigación Oral, Unidad Académica de Posgrado, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

     II.            Coordinador Académico de la Maestría en Maestría en Derecho Procesal Penal y Litigación Oral, Unidad Académica de Posgrado, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

 

 

Resumen

La provincia del Cañar por décadas ha sido escenario de un intenso proceso migratorio, con frecuencia, este acto concluye de tal modo que se subsume bajo las conductas fijadas en el tipo penal del tráfico ilícito de migrantes; sin que exista necesariamente una sanción. La investigación se planteó como objetivo analizar la necesidad de la práctica anticipada de prueba para la eficiencia y eficacia de la acusación fiscal en las causas seguidas por este delito; con atención en la práctica de estrategias procesales que posibiliten alcanzar la reparación integral ante la afrenta de bienes jurídicos protegidos.  En respuesta al abordaje del estudio se desarrolló una investigación de tipo exploratoria, descriptiva, con un enfoque mixto, los métodos aplicados para determinar las circunstancias procesales y normas jurídicas que influyen en la necesidad de la práctica anticipada de prueba fueron: inductivo, deductivo, proyectivo, analítico y sintético. El estudio se centró en el examen bibliográfico y revisión documental primaria, del marco normativo y doctrinario, además, en el análisis de las resoluciones emitidas por Tribunales de Garantías Penales de la provincia en mención. Los resultados de la investigación sugieren conclusivamente que el Estado ecuatoriano ha desarrollado normativa suficiente para evitar y sancionar el ilícito de tráfico ilícito de migrantes, sin embargo, se requiere de la Fiscalía General del Estado el despliegue de actuaciones probatorias como la recepción del testimonio anticipado de la víctima bajo el conocimiento de la verdadera dimensión de la influencia de las redes delincuenciales transnacionales.

Palabras clave: Delito; víctima; prueba; reparación.

 

Abstract

For decades, the Ecuadorian province of Cañar has been subject to an intense migratory process which has frequently given way to illegal actions such as human trafficking, without sanctions necessarily being issued to the perpetrators. The objective of this investigation is to analyze the use of anticipated testimony as part of an effective and efficient fiscal strategy, with special attention to the application of procedural strategies for the prosecutor in order to preserve the rights of the affected individuals. This study uses a mixed exploratory and descriptive methodology. The methods applied to determine procedural circumstances and legal norms which are influential in the need for the anticipated process were inductive, deductive, projective, analytical, and synthetic. Resources used in this investigation include specialized books, primary document reviews, legal and doctrinal norms, and the analysis of resolutions issued by the court of criminal guarantees of the province of Cañar. The study was based around a bibliographic study and revision of primary documents from the Tribunales de Garanías Penales belonging to the aforementioned province. Results of the study show conclusively that the Ecuadorian state has developed sufficient norms to avoid and sanction acts of illegal human trafficking of immigrants, however, proofs such as the reception of anticipated testimony of victims by the Fiscalía General del Estado are required in order to know the true dimension of the webs of transnational delinquency

Keywords: Crime; victim; proof; reparation.

 

Resumo

A província de Cañar há décadas é palco de um intenso processo migratório, muitas vezes, esse ato se conclui de tal forma que se enquadra nas condutas estabelecidas no tipo penal de contrabando de migrantes; sem necessariamente haver uma penalidade. O objetivo da investigação foi analisar a necessidade da prática antecipada de provas para a eficiência e eficácia da acusação fiscal nos casos seguidos por este crime; com atenção à prática de estratégias processuais que possibilitem a reparação integral em face da afronta aos bens jurídicos tutelados. Em resposta à abordagem do estudo, desenvolveu-se uma investigação exploratória, descritiva, com abordagem mista, os métodos aplicados para determinar as circunstâncias processuais e as normas jurídicas que influenciam a necessidade da prática antecipada da prova foram: indutivo, dedutivo, projetivo, analítico. e sintético. O estudo incidiu no exame bibliográfico e na revisão documental primária, do quadro normativo e doutrinário, bem como na análise das resoluções emitidas pelos Tribunais de Garantias Criminais da província em causa. Os resultados da investigação sugerem conclusivamente que o Estado equatoriano desenvolveu normas suficientes para prevenir e punir o contrabando ilícito de migrantes, no entanto, a Procuradoria Geral do Estado é obrigada a implantar ações probatórias, como receber o depoimento antecipado da vítima sob o conhecimento da verdadeira dimensão da influência das redes criminosas transnacionais.

Palavras-chave: Crime; vítima; prova; reparar.

 

Introducción

En el desarrollo del proceso penal, en los delitos de acción pública, el Fiscal al contar con elementos de convicción suficientes para determinar la existencia de una infracción al orden jurídico objetivo penal y la responsabilidad del justiciable impulsará objetivamente la acusación. La actuación de este sujeto procesal, ha de adaptarse a las exigencias de cada especie de delito. Precisamente, requerirá de mayor diligencia en casos como los del tipo penal de tráfico ilícito de migrantes, que consta en el artículo 213 del Código Orgánico Integral Penal (2021). Se trata de un fenómeno criminal complejo, que involucra estructuras transnacionales y una amplia disponibilidad de recursos que pueden interferir, en el desarrollo del proceso penal afectando la eficiencia y eficacia de la actuación fiscal. A tal punto este carácter global del fenómeno ha sido reconocido que se han generado instrumentos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (2004) que tiene la finalidad de prevenirlo y combatirlo.

En el contexto ecuatoriano, autores como Galán (2016) destacan en la realidad nacional la especial afectación que sufren los emigrantes de la etnia cañari, víctimas de traslado ilegal por medios terrestres, aéreos y marítimos a diversas rutas, con especial dirección a la región norteamericana. Fenómeno que se visibiliza a través de continuas notas de prensa que revelando verdaderos dramas familiares que acercan a la realidad del migrante. Situación que se confirma por la visión de Minchala (2020) que ya no por un criterio de partida puramente étnico, sino geográfico, especifica que los flujos migratorios en la provincia han tenido un carácter, generalmente, irregular; donde los emigrantes asumen la condición de ilegalidad y deportabilidad.

Los efectos del flujo migratorio en la provincia irradian diferentes esferas que surgen desde el momento mismo que el viajero abandona su domicilio y entra a una situación de riesgo por su propia condición anómala. Al respecto, es preciso referir el criterio de Bolaños et al. (2018) que manifiestan que la realización del tipo penal produce un efecto desestabilizador del pacto social, a través del ataque directo a bienes jurídicos supraindividuales como la seguridad nacional o el orden público; consecuentemente aparece el deber estatal de contrarrestar la amenaza dirigida a su institucionalidad, misma que debe darse de forma drástica para restablecer el orden y paz. En suma, esta situación refuerza la idea de que es obligación del Estado evitar la impunidad del delito de tráfico ilícito de migrantes, cuya comisión evidencia por sí deficiencias estructurales internas.

Considerando entonces que la falibilidad estatal puede ubicarse como factor coadyuvante a la realización del tipo penal, sea por su omisión en la satisfacción de condiciones de bienestar víctimas, directas e indirectas, reparar integralmente a la víctima, a la par de la consecución de la sanción del responsable; la sociedad en general reclama respuestas del sistema de administración de justicia en favor de las víctimas, directas e indirectas, de quienes se dedican al tráfico de seres humanos. Tal situación justifica la necesidad de un examen estratégico de la realidad procesal, para solventar las inquietudes sociales que en apariencia podrían devenir del papel que cumplen los sujetos procesales en la consecución de los fines ideales estatales al tratarse del referido delito que críticamente afecta a la población del Cañar.

Por ello, cabe analizar si, siendo la práctica de la prueba anticipada una de las posibilidades procesales previstas en nuestro orden jurídico, podría esta, en potencia, determinar en conjunto con otras circunstancias, el resultado final, absolutorio o de condena, de los procesos penales que se inicien por la realización presunta del tipo penal referido.  Con este fin, se planteó como objetivo de investigación analizar la necesidad de la práctica anticipada de prueba para la eficiencia y eficacia de la acusación fiscal en las causas seguidas por este delito, particularidades del delito de tráfico ilícito de migrantes que  hacen necesaria la práctica anticipada de prueba, así como examinar las ventajas estratégicas procesales para la acusación fiscal; partiendo del estudio directo de la potencial relación entre el fallo absolutorio y la ausencia de esta práctica probatoria en el delito de tráfico ilícito de migrantes, acorde a la realidad procesal existente en la provincia de Cañar, foco de atención de la indagación por su especial afectación por este tipo de ilicitudes.

 

Referentes teóricos

El tráfico ilícito de migrantes en la legislación ecuatoriana.

El legislador ecuatoriano no se ha mantenido impasible frente a este fenómeno social, por el contrario ha visto la necesidad de dar respuesta a la dinámica acelerada de movilidad ilegal de los ciudadanos considerando  que esta no solo es una preocupación  nacional, pues  alcanza relevancia regional. En una revisión retrospectiva de la legislación penal ecuatoriana se encuentra  que el delito de tráfico ilícito de migrantes estuvo tipificado en el Código Penal (1971) de  vigencia anterior publicado constaba el artículo innumerado colocado a continuación del artículo 440 que sancionaba con una pena privativa de libertad de hasta ocho años a quien  “(…) por medios ilegales, promueva, facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración de personas, nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado Ecuatoriano hacia otros países” (Congreso Nacional, 1971, p.78).

 El cuerpo normativo en referencia (ídem), en el artículo 563 último inciso punía además con hasta seis años de privación de libertad la estafa perpetrada dentro del contexto de migraciones ilegales. De este modo la subsunción de la conducta típica dependía si el sujeto pasivo del delito sobrepasó las fronteras nacionales o no.  Al estar dentro del primer supuesto la conducta del agente  se encasillaba en el tipo de tráfico ilícito de migrantes o de no haber concurrido este elemento objetivo, el sujeto pasivo incurría en la comisión de estafa al emplear mecanismos engañosos para infundir esperanzas en quien pretendía abandonar suelo patrio y de este modo  causar detrimento patrimonial en la  víctima.

La actual legislación penal ecuatoriana vigente desde agosto del año 2014, en el artículo 213 del Código Orgánico Integral Penal, según consta del Tercer Suplemento del Registro Oficial 604  (2021) tipifica el tráfico ilícito de migrantes de la siguiente forma:

Art. 213.- Tráfico ilícito de migrantes.- La persona que, con el fin de obtener directa o indirectamente beneficio económico u otro de orden material por cualquier medio, promueva, capte, acoja, facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración ilícita de personas nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado ecuatoriano hacia otros países o viceversa o, facilite su permanencia irregular en el país, siempre que ello no constituya infracción más grave, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. (Asamblea Nacional, 2021, p.66)

El tipo penal citado integra la sección undécima del capítulo que se ocupa de los delitos contra la migración.  Su definición se la encuentra además en el artículo 3 letra a)  del  Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), bajo los siguientes términos:

Por "tráfico ilícito de migrantes" se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte de la cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. (Oficina Contra la Droga y el Delito, 2000, p.2)

El señalado instrumento internacional suscrito por el Ecuador, compromete a los Estados Parte en el marco de la cooperación internacional a la prevención y represión del ilícito.  Raúl Peña (2016) respecto de esta inconducta dice: 1.-“El caso del tráfico ilegal de personas se refiere al transporte de una persona con su consentimiento a otro país utilizando medios ilegales, siendo generalmente la motivación del migrante el obtener ingresos económicos en el país donde migra” (p.194). El autor pone de relieve un rasgo que caracteriza al tipo penal que es el referente a la anuencia de la víctima para el traslado, que actúa motivada en la aspiración de mejorar la calidad de vida, elemento que siendo definitorio es diferenciador de otras inconductas.

La referencia al delito de  tráfico ilícito de migrantes necesariamente se aproxima al contenido esencial del derecho a migración reconocido en el artículo 66 numeral 14 de la Constitución de la República del Ecuador (2008); por otra parte, el articulo 436 Ibídem  que compone el capítulo de las relaciones internacionales, reconoce principios que orientan las actuaciones estatales a favor de los procesos de integración enfatizando en la protección de los individuos en transe migratorio. De este modo la Carta Fundamental cumple una función programática de la que han de surgir las nociones primigenias del contenido de los bienes jurídicos tutelados de manera directa por el derecho penal. De allí que desde una visión conjunta de la normativa constitucional y penal sobre el tema, se colige que la perpetración del ilícito que se trata ataca a la vez intereses colectivos e individuales, ubicándose por esta particularidad dentro de lo que la doctrina clasifica como delitos pluriofensivos o compuestos, al respecto Roxin (2014) señala que “los delitos simples protegen un solo bien jurídico, y los compuestos, varios” (p.337). Aquel distintivo es comprensible por el surgimiento de nuevas tendencias criminales que mueven una propensión elevada y creciente de migraciones ilegales.

Delincuencia Organizada y Tráfico Ilícito de Migrantes.

El crimen organizado se vincula con una multiplicidad de delitos, entre ellos el tráfico ilícito de migrantes que se ha constituido fuente de grandes réditos económicos para la delincuencia organizada transnacional, entraña el despliegue de conductas destinadas a la perpetración secuencial de delitos ya sea para cumplir el propósito del traslado irregular de seres humanos o para ocultar las consecuencias de comisión para de este modo mantener la organización.

 No es desconocido que el tráfico ilícito de personas requiere de una entramada red de actuaciones directas y complicidades que en el estilo más elemental de su comisión comprende alteración de documentos y/o falsificación de los mismos a ser presentados en los diferentes estamentos oficiales en puertos y aeropuertos de allí precisamente que su comisión vulnera de diversos bienes jurídicos.  Al respecto Zambrano (2017) dice: “la protección penal de los bienes jurídicos es un problema de política criminal y los procesos de criminalización primaria responden a procesos históricos que no son fijos sino cambiantes” (p.101). Las palabras del autor  permiten afirmar que el fenómeno delictivo  evoluciona hasta el punto de ser considerado como una práctica globalizada con alta rentabilidad, su nivel de complejidad ha centrado en gran medida la atención de la política criminal y de los organismos internacionales que aúnan esfuerzos para su combate, tal como se desprende del primer artículo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2004),  cuyo protocolo ya ha sido  referido, que dice: “El propósito de la presente Convención es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional.” (Oficina Contra la Droga y el Delito, 2004, p.1).

Conforme al instrumento internacional en cita la cooperación internacional es herramienta cardinal, si se considera  que el  inicio de la migración ilegal  es el Ecuador y que  las estructuras internas criminales coordinan, ejecutan en los primeros momentos  los desplazamientos internos  desde su lugar de origen a sitios de permanencia provisional hasta el  posterior traslado internacional  ya sea por vía marítima, área o terrestre manejando en todo momento una  logística discreta  y en muchas ocasiones con una favorable actitud pasiva de autoridades de control migratorio ya sea  en los países de origen tránsito o destino.

Como se advierte las grandes estructuras criminales apuestan a seguir lucrando de las paupérrimas economías de países que no están en condiciones de ofrecer seguridad para el desarrollo de un proyecto de vida digna a sus nacionales.  La migración ilegal parece ser puerta de escape a la de desigualdad formal y material que afecta por generaciones, el fenómeno delincuencial se entiende imparable, Ferrajoli (2019) lo explica del siguiente modo.

Toda reflexión y toda política racional sobre inmigración debería partir del reconocimiento de que se trata de un hecho irreversible, que es el resultado de la inicua estructura económica del planeta: el fenómeno migratorio no es una emergencia, sino un hecho estructural e imparable, que ya implica a cientos de millones de personas, que crece constantemente y que está destinado a desarrollarse indefinidamente. (p. 184)

Entonces, si como manifiesta el autor, la migración como fenómeno social es indetenible y no temporal, es menester que el procedimiento penal no descuide el rol que el sujeto pasivo del ilícito cumple en el desarrollo del enjuiciamiento penal. La víctima no en pocos casos siente angustiada su aspiración  de materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, estado provocado  por múltiples factores entre los que destacan  el temor a represalias provenientes del círculo criminal poderoso  que la envuelve, recelo que se acompaña de  la falta de recursos económicos para enfrentar el litigio y el  letargo judicial  que terminan agotando al perjudicado que toma una posición que favorece la impunidad.

El rol de víctima en el sistema acusatorio.

El establecimiento del sistema acusatorio oral caracterizado fundamentalmente por la categórica separación entre el órgano juzgador y la acusación, concerniéndole a este último estamento el aporte probatorio para demostrar la responsabilidad del justiciable, rediseñó la intervención de la víctima desde el inicio de la investigación hasta la culminación del procedimiento. Nuestro sistema jurídico reconoce su estatus especial. Lo hace la Constitución de la República del Ecuador (2008) en el artículo 78  y el Código Orgánico Integral Penal (2021) en su artículo 11; además el cuerpo penal citado destaca la  independencia de tal condición en  el  inciso final del  artículo 441 en los siguientes términos: “La condición de víctima es independiente a que se identifique, aprehenda, enjuicie, sancione o condone al responsable de la infracción o a que exista un vínculo familiar con este.” (Asamblea Nacional, 2021, p.134).

 Este nuevo paradigma inclusivo de  la víctima,  a juicio de Maier (2004) es impulsado por la “nueva ola” político criminal, aparece como bandera de defensa de los derechos de la víctimas que se erige sobre un recién iniciado debate dentro de la dogmática penal, sin que se pueda afirmar que la víctima esté por primera vez ocupando un puesto relevante que si lo tenía en tiempos de la Composición, sitial que le fue arrebatado por la Inquisición, rescatado posteriormente por el positivismo criminológico a criterio del autor de manera impropia debido a que  soslayó el interés de la víctima al transformarlo en preocupación estatal, reafirma que  no se trata de un problema nuevo que ahora se trata con el apoyo de la victimología (pp. 582-585).

Dentro del tema y a propósito de la Victimología de la que derivan una serie de estructuras que penden de la relación víctima delincuente, es menester un acercamiento a la Victimodogmática que según Sevilla (2012) “parte de la premisa de que algunas víctimas contribuyen a la propia victimización; ya sea de forma dolosa o imprudente, influyen en la responsabilidad del delincuente.”(p.28). Las discusiones que podrían advenir sobre este planteamiento quedan de lado  cuando se trate la responsabilidad penal por el delito de tráfico ilícito de migrantes,  pues sobre  aquellas prima el contenido del artículo quinto del Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) que sobre la responsabilidad penal de los migrantes dice: “Los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente Protocolo” (Oficina Contra la Droga y el Delito, 2000, p.3)., entre las conductas  constantes  en la disposición remitida  consta el tráfico ilícito de migrantes.

 Lo anterior lleva a la reflexión de que el progreso de los sistemas procesales penales, requiere de impulsos normativos tanto en el orden interno como en el derecho internacional, siempre que respondan a un nuevo diseño en el que se situé a la víctima como centro de atención del aparataje de justicia al momento de configurar la respuesta estatal a la conflictiva penal. Por ello es loable el despliegue de todas las acciones necesarias en las esferas administrativa, legislativa y judicial con miras a la prevención y sanción del delito de tráfico ilícito de migrantes.

El tratamiento legal a la víctima del Tráfico Ilícito de Migrantes en el Ecuador.

Fijada como ha sido  la importancia internacional  del  Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional que es complemento de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional que debe ser aplicado como instrumento para la prevención y combate  del ilícito migratorio; se precisa que en el ámbito interno se encuentra normativa relacionada  directamente con el Protocolo en mención;  en la esfera penal el delito  contenido en el artículo 213 del Código Orgánico Integral Penal; además el Estado tutela los derechos de las víctimas de esta inconducta en otras disposiciones desarrolladas en los siguientes cuerpos normativos:

·      La Ley Orgánica de Movilidad Humana, que, al establecer su objeto en el inciso segundo del primer artículo, en relación a las víctimas de trata de personas y del delito que tratado dice: “esta Ley tiene por objeto establecer el marco de prevención, protección, atención y reinserción que el Estado desarrollará a través de las distintas políticas públicas, de conformidad con el ordenamiento jurídico." (Asamblea Nacional, 2021, p.1)

·      El "Plan Nacional para combatir la Trata de Personas, tráfico ilegal de migrantes, explotación sexual laboral y otros modos de explotación y prostitución de mujeres, niños, niñas y adolescentes, pornografía infantil y corrupción de menores", para su expedición se ha considerado que el delito migratorio  merece un tratamiento efectivo y prioritario (Presidencia de la República, 2006).

·      El Plan Nacional De Desarrollo (2017-2021) reconoce que el delito de migrantes constituye una grave vulneración a los derechos humanos, considera estudios realizados que ratifican que el Ecuador es país de origen, tránsito y destino (Asamblea Nacional, 2018).

·      Acuerdo No. 00040-2019 mediante el cual se expidió la Norma Técnica “Atención integral a víctimas de violencia basada en género y graves violaciones a los derechos humanos” que en parte del  Capítulo Segundo se ocupa de las personas que están en situación de trata y tráfico Ilícito de migrantes (Ministerio de Salud Pública, 2019).

 El testimonio anticipado como estrategia procesal y sostén de la acusación fiscal.

Si bien la dogmática iusfilosófica varía en la concepción de la finalidad de la pena, su previsión en los ordenamientos jurídicos presupone siempre la necesidad de imponerla bajo un modo en el que poder punitivo ha de dirigirse.  No obstante, es imprescindible enmarcar el drama que vive la víctima del tráfico ilícito de migrantes dentro del sistema jurídico penal general, exaltando claro está su sensibilidad originada en la pobreza y marginación, ello posibilitará la aplicación de técnicas y métodos dirigidos al uso oportuno de las herramientas procedimentales que aviven la participación de las víctimas en los procedimientos incoados por este ilícito.

En este contexto, no pueden soslayarse los mecanismos procesales que permiten conservar el protagonismo de la víctima que en el  típico de tráfico ilícito de  migrantes  se torna endeble frente a una muy perfilada conducta delictual organizada, con posibilidades de ocasionar interminables victimizaciones, y  de  aprovecharse de  situaciones procesales como la ausencia de la víctima en la etapa de juicio para obtener una sentencia absolutoria y así evitar la reparación integral que la víctima merece frente a la conculcación de bienes jurídicos, derecho que según Ruiz et al. (2018) Opera como la facultad de exigir que las consecuencias de la vulneración de sus derechos constitucionales sean resarcidas y como garantía asegura que una persona vuelva en la medida de lo posible a ejercer plenamente el derecho transgredido.

El en la legislación ecuatoriana se contempla la posibilidad de la recepción del testimonio anticipado, del modo siguiente, según está establecido en el Código Orgánico Integral Penal (2021):

Artículo 502.- Reglas generales. La prueba y los elementos de convicción, obtenidos mediante declaración, se regirán por las siguientes reglas: (…)2. La o el juzgador podrá recibir como prueba anticipada los testimonios de las personas gravemente enfermas, de las físicamente imposibilitadas, de quienes van a salir del país, de las víctimas o testigos protegidos, informantes, agentes encubiertos y de todas aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio. En el caso de audiencia fallida, y en los que se demuestre la imposibilidad de los testigos de comparecer a un nuevo señalamiento, el tribunal, podrá receptar el testimonio anticipado bajo los principios de inmediación y contradicción. (Asamblea Nacional, 2021, p.82)

Como se nota son varias las situaciones en las que la Ley franquea la actuación anticipada de testimonios, casos en los que se puede resguardar las actuaciones probatorias que acompañadas de otros recaudos palpables alcancen categoría demostrativa. Sobre esta clase de prueba. Castillo (2019) sostiene:

El fundamento de la prueba anticipada radica, precisamente en la necesidad de evitar que se pierdan definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial por el hecho de no poderse practicar la prueba durante las sesiones de la vista oral. Obedece en realidad a una necesidad práctica de facilitación de la realización de prueba. (p.179)

Con propiedad el autor enfatiza en la necesidad de precaver datos probatorios que deben ser entregados en la etapa procesal en la que incumbe su valoración, operación intelectual en la que primarán los criterios reconocidos para su apreciación bajo la irrestricta aplicación de los principios rectores del proceso penal con el propósito de que se efectivicen las garantías del debido proceso.  Como indica el procedimiento penal ecuatoriano admite la práctica de prueba testimonial anticipada en las siguientes circunstancias: de quienes tengan imposibilidad física, de quienes van a abandonar el país, de informantes agentes encubiertos de víctimas o testigos protegidos y finalmente de quienes demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio.

Las dos últimas circunstancias amplían notablemente la viabilidad de solicitud de la práctica de testimonio anticipado, resaltando que la misma puede ser solicitada desde el inicio de la investigación hasta antes de la audiencia de juicio oral. Si bien nuestra normativa penal no hace referencia exclusiva a la práctica de esta clase de prueba en procesos iniciados por  tráfico ilícito de migrantes como si lo hace en el artículo 444 numeral siete del  Código Orgánico Integral Penal (2021)  cuando se trate de las víctimas de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, trata de personas y violencia contra la  mujer o miembros del núcleo familiar, también podrán declarar anticipadamente  los  profesionales de la salud que hayan intervenido en la obtención de muestras corporales, componentes orgánicos y genético-moleculares, los peritos internacionales  conforme regla contenida en el artículo 463 último inciso y 511 último inciso del mismo cuerpo de leyes (Asamblea Nacional, 2021, pp. 160, 167, 185).

Más el legislador no ha limitado la práctica de prueba anticipada dentro de procesos en los que durante su tramitación se evidencia alguna situación de riesgo que ponga en duda la comparecencia del testigo a la audiencia de juzgamiento; es así que el texto del el artículo 582 del Código Orgánico Integral Penal (2021) al establecer las reglas para la recepción de las versiones ante la o el Fiscal en el numeral cuarto dice:

Si al prevenirle, la persona que rinde la versión manifiesta la imposibilidad de concurrir a la audiencia de juicio, por tener que ausentarse del país o por cualquier motivo que hace imposible su concurrencia, la o el fiscal podrá solicitar a la o al juzgador que se reciba su testimonio anticipado. (Asamblea Nacional, 2021, p.210)

La frase “o por cualquier otro motivo que hace imposible su concurrencia”, dejan un margen amplio de discreción al representante de la Fiscalía General del Estado para decidir con fundamento y razón suficiente la solicitud motivada de práctica anticipada de prueba. En este  espacio procesal la o el Agente Fiscal, deberá situar a quien ese momento es versante en un escenario  posible de  víctima o testigo, y más aún si está frente a quien reclama tutela  por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de migrantes, que como se sostiene está vinculado a tentáculos del crimen organizado, indicativo suficiente de la presencia simultánea de múltiples factores de riesgo ya de orden económico, familiar, psicológico que posicionan a la víctima en un estado de elevada vulnerabilidad y por tanto susceptible a cualquier tipo de presión que se ejerza con el afán de obnubilar su posterior participación procesal.

Para evitar esta última probabilidad se precisa la aplicación de las herramientas jurídicas procesales bajo el enfoque de derechos humanos como lo prevé el Reglamento Sustitutivo para el Sistema de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y Otros Participantes en el Proceso Penal (2018) en el literal c) del artículo seis.

El aparataje judicial debe permanecer atento no únicamente a la casuística interna, debe volcar la mirada a la realidad continental, es necesario un acercamiento a los informes preparados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2016) sobre la realidad migratoria, organismo que ha mencionado:

El simple hecho de ser migrantes conlleva que, con frecuencia, estas personas sean víctimas de múltiples formas de discriminación y violencia en los países de origen, tránsito, destino y retorno. A su vez, la Comisión también ha tenido conocimiento de los abusos a los que son sometidos los migrantes en países de tránsito y destino, así como de los obstáculos que tienen que enfrentar en sus países de origen antes de partir, o una vez que retornan a ellos. (p.17)

Frente a las realidades sociales y a la búsqueda de la verdad como norte procesal, es deber de quien tiene la carga de la prueba por imperativo constitucional, asegurar la actividad probatoria necesaria para establecer la conexión entre los aportes probadores desfilados en audiencia y la falsedad o verdad de los hechos llevados a juicio todo bajo el absoluto vigor de igualdad entre las partes.

 

Metodología

El tipo de investigación aplicada, siguiendo la clasificación por la naturaleza de objetivos y nivel de conocimientos establecida por Rojas (2015), fue exploratoria, en cuanto se alcanzaron datos específicos no indagados anteriormente, dentro de un delito cuya comisión entraña la afectación a varios bienes jurídicos; además fue descriptiva porque la consecución de los  objetivos se apoyó en la doctrina e investigaciones cercanas al tema, siendo imperiosa la descripción de elementos que aparecen como constante en los procesos observados, de los que se resaltaron  la posición adoptada por la Fiscalía General del Estado como factor determinante en la decisión judicial adoptada; y explicativa porque se expusieron los resultados de  las causas y efectos de problema estudiado.

El diseño de la investigación es no experimental y de corte transversal, en razón de que, según Rojas (2015) no implicó la manipulación de las variables, se limitó a la observación del fenómeno en la actualidad; y,  el levantamiento de los datos se realizó en un solo periodo, con el estudio de los casos resueltos en los Tribunales de Garantías Penales de la provincia del Cañar en enero del 2016 a diciembre del 2021, es decir, todos los datos fueron levantados en un solo momento.

El enfoque mixto, siguiendo el criterio de Riofrío (2015) para el análisis y la interpretación del fenómeno se recurrió al elemento numérico, pero sin limitarse a este, a través de la técnica del estudio de casos y la descripción de la problemática planteada desde la revisión bibliográfica y los cuerpos normativos que regulan el tema.

Considerando la naturaleza de la investigación jurídica, misma que incursionó tanto en el ámbito del derecho adjetivo como en las técnicas de litigación en materia penal, los métodos empleados se escogieron en la medida en que condujeron a analizar la necesidad de la práctica de prueba anticipada en las causas de tráfico ilícito de migrantes. Conforme al abordaje descriptivo que se verificó, los métodos aplicados, fueron en primera instancia, de tipo inductivo y deductivo según indica Riofrío (2015) por haber ido de lo particular a lo general, o viceversa, verificando los resultados de los procesos de tráfico ilícito de migrantes conocidos por los Tribunales de Garantías Penales de la provincia del Cañar, en relación con la normativa vigente, a fin de captar la información de la problemática objeto de estudio y clasificación de la información, hasta la obtención de los resultados¸ determinando las particularidades del delito de tráfico ilícito de migrantes en relación con la necesidad de la práctica de prueba anticipada.

En la investigación también se aplicaron los métodos de análisis y síntesis, pues a través del estudio realizado hasta llegar a obtener un resumen del todo y la clasificación dada por el examen de casos, se determinaron las causas de la emisión de fallos absolutorios en los procesos de tráfico ilícito en la provincia del Cañar; se siguió entonces, como indica Riofrío (2015) una descomposición abstractiva metodológica y una integración de partes para una comprensión general de resultados (p.18). Por otra parte, siguiendo la clasificación por las fuentes de la investigación propuesta por Rojas (2015) se recurrió a la técnica bibliográfica que permite recolectar toda la información sobre el tema de estudio en las principales bases de datos disponibles por medios electrónicos, verbigracia: Redalyc, Scielo, Scopus, Dialnet, así como el análisis documental del marco normativo y, además,  por la naturaleza de la información, se aplicó la técnica de estudio de casos, considerando para el análisis aquellas resoluciones emitidas por los Tribunales de Garantías Penales de la provincia del Cañar en el período 2016 al 2021.

Población y muestra

Población: se constituyó por las resoluciones adoptadas por los Tribunales de Garantías Penales del Ecuador sobre el delito de tráfico ilícito de migrantes tipificado en el artículo 213 del Código Orgánico Integral Penal.

Muestra: para la determinación de la muestra se consideró como criterio aquellas resoluciones expedidas por los Tribunales de Garantías Penales de la provincia del Cañar en el período 2016 al 2021.

 

Resultados

Resultados del estudio de procesos sobre tráfico ilícito de migrantes resueltos en la provincia del Cañar durante el período 2016-2021.

La situación social - jurídica que concitó el  interés, partió de una aproximación teórica y conceptual al delito de tráfico ilícito de migrantes, a la práctica de prueba anticipada prevista en el procedimiento penal ecuatoriano; en concordancia con ello se realizó un estudio de casos resueltos en los Tribunales de Garantías Penales de la provincia del Cañar, lo que permitió obtener información real, verificable sobre el  tratamiento procedimental en etapa de juicio   de las causas abiertas  por tráfico ilícito de migrantes  en  la provincia del Cañar, rincón de la geografía Austral tradicionalmente azotado  por un alto índice de  migración ilegal.

 En este sentido, se procedió con el análisis de las decisiones en las que se ha declarado la culpabilidad o ratificado el estado de inocencia de los procesados en un período comprendido entre enero el año 2016 hasta diciembre del 2021. Precisando que para el presente estudió se consideraron los casos resueltos por los dos Tribunales Penales de Garantías Penales de Cañar con competencia para el conocimiento y sustanciación de la etapa de juicio. Los datos fueron obtenidos de la página web del Consejo Nacional de la Judicatura del Ecuador, los que fueron confrontados con los libros físicos de registro de causas que lleva cada una de las dependencias complementada con la revisión individual de los procesos, tal como se expresa en la siguiente tabla.

 

Tabla N°1: Causas ingresadas por el delito de tráfico ilícito de migrantes en el Tribunal Segundo de Garantías Penales de Cañar en el periodo 2016 -2021.

Fuente: Elaboración propia.

 

 

Los cuarenta y cuatro procesos considerados para la investigación, fueron sustanciados en el Tribunal Segundo de Garantías Penales de Cañar creado en agosto del año 1990, con jurisdicción en los cantones de Cañar, El Tambo, Suscal y La Troncal. Cuatro de los cuales fueron iniciados por el delito de estafa migratoria que desde agosto del año 2014 fue suprimido del catálogo de infracciones, conservando la actual legislación el tipo penal de estafa, sin la especificación en asuntos migratorios. Del referido total en tan solo cuatro procesos se ha llegado a sentencias condenatorias, en las que se ha dispuesto la reparación integral a las víctimas.

 

Gráfico N°1: Participación de la víctima en audiencia de juicio

Fuente: Elaboración propia.

 

 

El gráfico 1, refleja que en un 91% de los casos analizados, la víctima no participó en la etapa de juicio, impidiendo que la Fiscalía General del Estado cuente con su testimonio como elemento probatorio trascendental para sostener la acusación.

Así mismo, fueron revisados y analizados los casos resueltos por el Tribunal Primero de Garantías Penales de Azogues en el periodo 2016 -2021, los cuales se describen a continuación en la tabla No 2.

 

Tabla N°2: Causas ingresadas por el delito de tráfico ilícito de migrantes en el Tribunal Primero de Garantías Penales de Azogues en el periodo 2016 -2021

Fuente: Elaboración propia.

Las quince causadas tomadas para el estudio, fueron tramitadas en el Tribunal Primero de Garantías Penales con sede en la ciudad de Azogues, creado en agosto del año 1984, con jurisdicción en los cantones Azogues, Biblián, Déleg. Del total anotado, en   nueve   procesos se ha llegado a sentencias condenatorias. Con la particularidad de que en cinco de ellos los encausados se han sometido a procedimiento abreviado adquiriendo el consecuente beneficio de reducción de penas, sin que legalmente se necesite la intervención de la víctima para la aplicación de tal instituto jurídico.

 

Gráfico N°2: Participación de la víctima en audiencia de juicio

Fuente: Elaboración propia.

 

 

En concordancia con la información contenida en la tabla anterior, el gráfico 2 refleja el ausentismo de la víctima en la etapa de juicio como rasgo común en la sustanciación de causas incoadas por el delito de tráfico ilícito de migrantes.

 

Gráfico N°3: Porcentaje de sentencias ratificatorias de inocencia en procesos iniciados por el delito de tráfico ilícito de migrantes en la provincia del Cañar en periodo 2016-2021

Fuente: Elaboración propia

Como corolario de lo anterior, los datos consolidados obtenidos en los Tribunales de Garantías Penales de la provincia del Cañar, dejan a la luz una elevada tasa del 78% de sentencias absolutorias en los procesos de tráfico ilícito de migrantes.  Ello refleja que la participación de la víctima en la etapa de juicio   ha sido imprescindible para la Fiscalía General del Estado, pese a que se trata de un delito de acción penal pública que no depende de la disposición de la víctima. A La carencia de otros medios de probatorios, se ha sumado   la decisión de la víctima de alejarse del proceso, factores que han incidido en la decisión de los representantes del órgano de acusación oficial de no mantener la acusación; rasgo constante en

 

Discusión

El análisis legal y doctrinal que precede permite afirmar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano y la normativa internacional proporcionan las herramientas necesarias en la que se deben sustentar estrategias de litigación, Cabeleiro (2019) sostiene:

En Latinoamérica, si se hace una revisión de los nuevos códigos procesales penales de la región y de las nuevas leyes orgánicas del Ministerio Público dictadas, es posible afirmar que las reformas han sido capaces, al menos en el plano normativo, de generar un marco de protección de la víctima en general inexistente con anterioridad al proceso de reformas. Sin embargo, los distintos sistemas de justicia criminal de la región todavía no han sido capaces de dar un cumplimiento riguroso de los derechos contemplados a nivel normativo internacional. (p.5)

Como manifiesta la autora, se nota que la falta de decisión de los estamentos judiciales termina en desprotección a las víctimas. Tal como refleja el estudio de casos la participación de las víctimas en el curso del procesamiento ha sido un elemento decidor en la posición que ha adoptado la Fiscalía General del Estado, respecto de mantener o no acusación en el desarrollo de la audiencia de juicio por el delito de tráfico ilícito de migrantes en la provincia del Cañar.  Aunque otro autores como Ortiz de Urbina (2014) opina que:

Las víctimas, como los agresores, son parte de nuestra sociedad, y su sufrimiento merece la misma solidaridad que el de otras víctimas de infortunios, sin que el hecho de haber sufrido un delito le haga acreedoras a una participación especial en los concretos procedimientos de determinación de la responsabilidad penal de los agresores. (p.766)

Criterio del cual vale apartarse precisamente porque la afección de derechos deviene de un muy urdido sistema criminal con poder de disuasión sobre la víctima ,  por ello se evidencia  la relación directa que existe entre la ausencia de la víctima en la etapa del procedimiento penal que solo prospera con la acusación fiscal y las decisiones que adoptaron los Organismos de Justicia, en base a la abstención de la acusación oficial, postura que conllevó a la emisión de sentencias ratificatorias de inocencia. De allí que la producción de prueba anticipada aparece como un mecanismo que coadyuva a la eficacia y eficacia de la acusación, práctica que se recomienda en base a los datos obtenidos en la investigación que contribuyen para la discriminación de factores que influyen en la impunidad de conductas penalmente reprochables. 

 

Conclusiones

El Estado ecuatoriano ha desarrollado una sólida normativa tendiente a evitar y sancionar el cometimiento del delito de tráfico ilícito de migrantes, misma que guarda armonía con legislación internacional a cuyo cumplimiento se ha comprometido. Es necesario que la Fiscalía General del Estado dentro del marco de la Imparcialidad y Objetividad, decida oportunamente el despliegue de actuaciones investigativas y probatorias bajo el conocimiento de la verdadera dimensión de la influencia de las redes delincuenciales transnacionales sobre las víctimas.

Para la probanza de la responsabilidad del ilícito y para evitar la victimización secundaria la representación Fiscal no ha considerado en el período en estudio la práctica del testimonio anticipado de la víctima o testigos del injusto, sin precaver que su ausencia y la falta de otros elementos inculpatorios crean un vacío probatorio en audiencia de juicio que reduce notablemente la esfera de acción estatal. El recaudo de prueba anticipada pese a su utilidad procesal no ha sido potenciado en favor de las víctimas directas e indirectas de quienes se dedican al tráfico de seres humanos y de la sociedad en general que reclama respuestas del sistema de administración de justicia frente a inquietudes que en apariencia podrían devenir del papel que cumplen los operadores de justicia.

 

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