Ciencias Sociales y Políticas
Artículo de investigación
Análisis del Código Orgánico Integral Penal (COIP),
respecto a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional
sobre el lavado de activos
Analysis of the
Comprehensive Organic Criminal Code (COIP), regarding the recommendations of
the International Financial Action Group on money laundering
Análise do Código Criminal Orgânico
Abrangente (COIP), em relação às recomendações
do Grupo de Ação Financeira
Internacional sobre lavagem de dinheiro
Fabián Ramiro Rojas-Briceño I frojas@hotmail.com https://orcid.org/0000-0001-5755-7959
Juan Carlos Ramírez-Castillo II jcramirez@supercias.gob.ec https://orci.org/0000-0002-7217-9594
Guillermo Daniel Domínguez-Cueva
III ddominguez@sunidos.fin.ec https://orcid.org/0000-0001-9738-0887 José Luis Ríos-Zaruma IV jose.riosz@unl.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-7222-3949
Correspondencia:
frojas@hotmail.com
*Recibido: 25 de julio 2021 *Aceptado: 30 de agosto de 2021 * Publicado: 29 de septiembre de 2021
I.
Máster en
Derecho Penal Económico. Abogado, Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros.
II.
Máster en
Derecho Empresarial, Abogado Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
III.
Especialista
Superior en Derecho Procesal, Abogado, Procurador General de Seguros Unidos
S.A.
IV.
Universidad
Nacional de Loja, Abogado, Magíster en Derecho Civil y Procesal.
Resumen
Para este análisis se hizo necesario conocer la
tipología del delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la
razón por la cual estar en la lista negra obligó al país a plantear la
confección del COIP, aunado a la creación los cuerpos legales como: la Ley de
Prevención de Lavado de Activos, el Código Orgánico Monetario y Financiero, y
con la ya existente la ley General del Instituciones
Financieras entender las atribuciones y funciones que por ley les da a las
instituciones: Superintendencia de Bancos, a la creada Unidad de Análisis
Financiero UAFE a la Rectora y Coordinadora Junta de la Política y regulación
Monetaria y Financiera, y a los “sujetos obligados” a reportar por ley sus
actividades económicas a la UAFE. Se comprendió la dinámica de la ONG Instituto
Basel para la Gobernanza al elaborar la medición del
nivel de vulnerabilidad del país, junto con el GAFI, y la aplicación de sus
recomendaciones para evitar posibles sanciones de nuestros mayores socios
comerciales el G7, países a los cuales el país exporta un poco más del 90% del
total de su producción exportable.
Palabras Clave: Lavado de activos; legislación;
GAFI; Instituto de Gobernanza; vulnerabilidad.
Abstract
For this analysis, it was necessary to know the
typology of the crime of money laundering and terrorist financing, the reason
why being on the black list forced the country to propose the creation of the
COIP, together with the creation of legal bodies such as: Law for the
Prevention of Money Laundering, the Organic Monetary and Financial Code, and
with the already existing General Law of Financial Institutions, understand the
attributions and functions that by law it gives to the institutions: Superintendency of Banks, to the created Analysis Unit
Financial UAFE to the Rector and Coordinator of the Monetary and Financial
Policy and Regulation Board, and to the "obligated parties" to report
their economic activities to the UAFE by law. The dynamics of the NGO Basel
Institute for Governance was understood when preparing the measurement of the
level of vulnerability of the country, together with the FATF, and the
application of its recommendations to avoid possible sanctions from our largest
trading partners the G7, countries to which the country exports a little more
than 90% of its total exportable production.
Keywords: Money laundering;
legislation; FATF; Governance Institute; vulnerability.
Resumo
Para esta análise, foi necessário conhecer a tipologia do crime de lavagem de dinheiro e financiamento do
terrorismo, razão pela qual
estar na lista negra obrigou
o país a propor a criação
da COIP, juntamente com a criação
de órgãos jurídicos como: Lei
de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, o Código Orgânico Monetário e Financeiro, e com a já existente Lei Geral das Instituições
Financeiras, entendem as atribuições e funções que por lei confere às
instituições: Superintendência
de Bancos, à criada Unidade de Análise
Financeira UAFE ao Reitor e Coordenador do Conselho de Política e Regulamentação
Monetária e Financeira, e às "partes obrigadas" a
reportar as suas atividades
económicas à UAFE por lei. A dinâmica
da ONG Basel Institute for Governance foi entendida na preparação da medição do nível de vulnerabilidade do país,
em conjunto com o GAFI, e na aplicação de suas recomendações para evitar possíveis sanções de nossos maiores parceiros comerciais o G7, países
aos quais o país exporta pouco mais de 90% de sua produção total exportável.
Palavras-chave: Lavagem
de dinheiro; legislação; FATF;
Instituto de Governança; vulnerabilidade.
Introducción
Para iniciar el
análisis del sistema jurídico del país en lo concerniente al “lavado de
activos”, se hace necesario desentrañar sus orígenes, sobre todo de su
terminología. Y es que, este término surgió hace aproximadamente un siglo
atrás, cuando el mafioso Al Capone con la Ley Seca en los años 20, llegó a
amasar una fortuna valorada en 100 millones de dólares de la época (cerca de
1.400 millones de dólares de hoy). Pese a la dudosa procedencia de toda su
riqueza, debido a la legislación del momento, la única forma que se encontró de
llevar a prisión a Capone fue por evasión de impuestos (El Economista, 2017).
Pero como la llamada ley seca o “prohibición” constituía un impedimento para la
ingesta, producción, transporte y venta de alcohol, en ese caso la bebida
espirituosa llamada “whisky”, provocó la creación de una millonaria industria
clandestina que fabricaba alcohol, el cual después era vendido en el mercado
negro a un precio muy elevado. Esta alta rentabilidad atrajo a numerosos
criminales (Criminal money, 2017). Pero al lavado de
activos en un artículo de prensa de autoría de Jaime Miranda Souza, señala:
“Lavar dinero es aparentar que un dinero adquirido ilícitamente lo ha sido
lícitamente. Hacer lo anterior se llama lavar dinero”, puesto porque una de las
formas que tenía Al Capone para hacerlo era mediante lavanderías de ropa a las
que les atribuía el lavado de ropa inexistente para hacer que tengan utilidades
también inexistentes, gracias a las cuales podía justificar la procedencia de
su dinero, dinero que posteriormente invertía en negocios lícitos para
mantenerlo en constante movimiento, de manera que pueda demostrar, frente a la
ley, que su dinero no era negro”, (Miranda, 2018).
En la actualidad, y
para no juzgar por simple evasión de impuestos como se lo hizo con Al Capone,
desde 1989 el grupo de países más desarrollados el G- 7 crea el GAFI (Grupo de
Acción Financiera Internacional) o GAFT por sus siglas en idioma inglés, el
cual dentro de sus propósitos para combatir el lavado de activos contempla:
Establecer estándares para combatir el lavado de activos y promover la
aplicación efectiva de medidas legales para combatir el lavado de activos.
Pero posterior a su
creación en 1989, y al siguiente año, se dictan las primeras recomendaciones
para evitar el lavado de activos, siendo revisadas en 1996, para en 2001 tras
los atentados del 11 de septiembre sumar ocho recomendaciones que abordaban el
financiamiento del terrorismo, (UAFE, 2021).
Sin embargo, nuestro
país, al tener en sus vecinos limítrofes organizaciones delictivas de dedicadas
a actividades ilegales como: narcotráfico, guerrilla, paramilitarismo, tráfico
de sustancias estupefacientes, y debido a que, estas organizaciones necesitan
lavar exorbitantes cantidades de dinero, se ven obligadas a colocarlo para su
lavado en todas las formas posibles y en distintos lugares fuera de sus
fronteras, sin descartar una posible colocación en nuestro país, lo hace
necesario analizar si el ordenamiento jurídico es compatible con las
recomendaciones del GAFI, y si el país está considerado como un país vulnerable
al cometimiento del delito de lavado de activos, no sin antes recordar que en
el año 2012 nuestro país estuvo incluido en la lista negra del GAFI por
deficiencias en sus medidas para combatir el delito de lavado de activos y
financiamiento del terrorismo. Nuestro país incurrió en las siguientes
“deficiencias” según el reporte de diciembre de 2011: Las recomendaciones
calificadas con NC (No Cumplida) se refieren a la falta de control de las
Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNDF), entre las cuales
se cuentan casinos, agentes inmobiliarios, comerciantes de metales y piedras
preciosas, abogados, notarios, contadores independientes y administradoras de
fondos y fideicomisos. En la lista de 49 ítems evaluados, además de los 6
incumplidos, 29 tuvieron una calificación de Parcialmente Cumplido (PC); otros
13 tuvieron una calificación de Mayormente Cumplido (MC) y 1 Cumplido (El
Universo, 2012).
Por esta razón los
objetivos a desarrollar son:
·
Analizar si el sistema punitivo contemplado en
el COIP, está en concordancia con las recomendaciones del GAFI sobre lavado de
activos.
·
Identificar el esquema de Organizaciones del
Estado que conforman el sistema de vigilancia de lavado de activos.
·
Determinar si el ranking de vulnerabilidad del
Instituto Basel para la Gobernanza es una alerta
temprana para evitar caer en las listas gris y negra del GAFI.
Metodología
Para hacer el análisis
del lavado de activos en el país aparte de identificar el origen de su
terminología, es necesario conocer a tiempo actual la vulnerabilidad del Estado
ecuatoriano para el cometimiento de este tipo de delito, por esta razón será
necesario indagar en el Instituto Basel para la
Gobernanza una Organización no gubernamental la medida de la vulnerabilidad del
Estado al delito de lavado de activos el grado, posteriormente y para encontrar
concordancias en sanciones contra el lavado de activos entre los cuerpos
legales como: COIP (Código Orgánico
Integral Penal) del 10 de enero de 2014 y Ley de Prevención de Lavado de
Activos del 21 de julio de 2016, también es necesaria la revisión de los
cuerpos legales: Código Orgánico Monetario y Financiero del 12 de septiembre de
2014, siguiendo con La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del
23 de enero del año 2001, para identificar las Instituciones del Sistema
Financiero que junto con la UAFE (Unidad de Análisis Financiero y Económico),
combaten el lavado de activos y de los sujetos obligados a reportar sus
actividades financieras. Una vez analizado el sistema de sanciones punitivas
con penas de privación de libertad, ver si están en concordancia con las
sugerencias de la recomendación tres del GAFI.
Vulnerabilidad del Ecuador al lavado de activos
La Organización no
Gubernamental sin fines de lucro llamada Instituto Basel
para la Gobernanza, es un ente adscrito a la Universidad de Basilea tiene
representación u oficina en Ecuador, su actividad de actividad en este caso es
elaborar el índice de vulnerabilidad al lavado de activos y financiamiento del terrosimo, cifras que ha levantado a partir de 2012, año en
el que Ecuador fue incluido en la lista del GAFI y estas cifras históricas son:
Gráfico 1. Índice de
Vulnerabilidad periodo 2012 - 2020
Elaboración: Los autores, fuente de datos:
https://index.baselgovernance.org/ranking? (Instituto Basel
Para la Gobernanza, 2021).
Curiosamente para el 2012 año de inicio de
elaboración del ranking, coincide de ingreso de Ecuador a la lista negra del Gafi y en dicho año alcanza el índice de vulnerabilidad más
alto.
Este Instituto elabora tres listados con base
a un marcador adimensional que va de cero a diez puntos, con lo que clasifica
la vulnerabilidad en tres zonas: los menos vulnerables 2,3 a 4, los más
vulnerables 7,8 a 8,6 y un capítulo especial a américa latina, cuyos países de
encuentran fuera de los rangos correspondientes a los más vulnerables y menos
vulnerables de (4 a 7,6). (INFOBAE, 2021).
Entidades del Estado ecuatoriano encargadas de
prevención de lavado de activos:
El órgano Rector de la prevención de lavado de
activos es Junta de Política y Regulación Monetaria creada junto con la Ley de
Prevención de Lavado de Activos del 12 de septiembre de 2014, según el Artículo 13. Está conformada de la siguiente
manera:
Art. 13.-
Conformación.
Créase la Junta de Política y Regulación
Monetaria y Financiera, parte de la Función Ejecutiva, responsable de la
formulación de las políticas públicas y la regulación y supervisión monetaria,
crediticia, cambiaria, financiera, de seguros y valores. La Junta estará
conformada con plenos derechos por: a) El ministro titular de la economía y
finanzas públicas, quien lo presidirá y tendrá voto dirimente, b) El ministro
titular de la planificación nacional del Estado, c) El ministro que sea
delegado del Presidente de la República para representar al sector de la
producción y d) Un delegado del Presidente de la República quien asumirá la
presidencia en caso de ausencia del Presidente. Participarán en las
deliberaciones de la Junta, con voz pero sin voto, el Superintendente de
Bancos, el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, el Superintendente
de Economía Popular y Solidaria, el Gerente General del Banco Central del
Ecuador y el Presidente del Directorio de la Corporación de Seguro de
Depósitos, Fondo de Liquidez y Fondo de Seguros Privados. La Junta de Política
y Regulación Monetaria y Financiera podrá invitar a participar en sus sesiones
a cualquier otra autoridad pública, entidad privada o popular y solidaria que considere
necesaria para sus deliberaciones (Asamblea Nacional del Ecuador, 2016).
UAFE (Unidad de Analisis
Financiero y Económico)
Dentro de sus atribuciones legales la UAFE
tiene:
Art. 12.- La Unidad
de Análisis Financiero y Económico (UAFE) deberá cumplir las siguientes
funciones:
a) Elaborar programas y ejecutar acciones para
detectar, de conformidad con esta ley, operaciones o transacciones económicas
inusuales e injustificadas; b) Solicitar de los sujetos obligados a informar,
de conformidad con lo previsto en esta ley, la información que considere
necesaria para el cumplimiento de sus funciones. De igual manera podrá
solicitar las aclaraciones o ampliaciones; c) Incorporar nuevos sujetos
obligados a reportar; y podrá solicitar información adicional a otras personas
naturales o jurídicas; d) Coordinar, promover y ejecutar programas de
cooperación con organismos internacionales análogos, así como con unidades
nacionales relacionadas para, dentro del marco de sus competencias,
intercambiar información general o específica relativa al lavado de activos y
financiamiento de delitos; así como ejecutar acciones conjuntas a través de
convenios de cooperación en todo el territorio nacional; e) Actuar como
contraparte nacional de organismos internacionales en virtud de los
instrumentos internacionales suscritos por el Ecuador; f) Remitir a la Fiscalía
General del Estado el reporte de operaciones inusuales e injustificadas con los
sustentos del caso, así como las ampliaciones e información que fueren
solicitadas por la Fiscalía. La Unidad de Análisis Financiero y Económico
(UAFE) queda prohibida de entregar información reservada, bajo su custodia, a
terceros con la excepción prevista en el artículo anterior; g) Intervenir, a
través de su titular, como parte procesal en los procesos penales iniciados por
Lavado de Activos o Financiamiento de delitos en los que ha remitido reportes
de operaciones inusuales e injustificadas; h) Crear, mantener y actualizar, con
carácter reservado, una base de datos con toda la información obtenida en el
ejercicio de sus competencias; i) Organizar programas periódicos de
capacitación en prevención de lavado de activos y del financiamiento de
delitos; j) Cumplir las normas y directrices relacionadas con lavado de activos
dispuestas por la Fiscalía General del Estado como órgano directivo del Sistema
Especializado Integral de Investigación, Medicina Legal y Ciencias Forenses; k)
Expedir la normativa correspondiente y asumir el control para el caso de los
sujetos obligados a entregar información, que no tengan instituciones de
control específicas; l) Imponer sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones establecidas en esta ley; y, m) Las demás que le correspondan, de
acuerdo con esta ley Para 2020 la UAFE elaboró la Guía de Tipologías de lavado
de activos; entre las cuales tenemos:
1. uso de documentos adulterados para la
adquisición de vehículos de alto valor.
2. uso inadecuado de productos financieros en
cuentas de personas expuestas políticamente.
3. lavado de activos a través de exportaciones sobrevaloradas
4. uso de exportaciones de oro para canalizar
dinero ilícito
5. transporte y comercialización de productos
agrícolas ingresados al país de forma irregular.
6. desvío de recursos públicos por prestación de
servicios y adquisición de suministros y materiales.
7. comercializaciones de vehículos con dinero de
origen ilícito.
8. empresas de colocación de créditos con dinero
de origen ilícito y contratos de pago de intereses mayores a los permitidos por
la ley
9. uso de empresas fantasma para realizar actos
de defraudación tributaria utilizando el sistema financiero nacional.
10. uso de empresas fachada para dar apariencia de
legalidad a fondos y bienes obtenidos de forma ilícita.
11. uso de “cuentas de embudo” para ocultar fondos
ilícitos (UAFE - OEA, 2020).
Superintendencia de
Bancos
En cuanto a sus atribuciones legales
conferidas por el Código Orgánico Monetario y Financiero tenemos:
Art. 62.- Funciones. La Superintendencia de Bancos tiene las
siguientes funciones: 1. Ejercer la vigilancia, auditoría, control y supervisión
del cumplimiento de las disposiciones de este Código y de las regulaciones
dictadas por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, en lo
que corresponde a las actividades financieras ejercidas por las entidades que
conforman los sectores financieros público y privado; 2. Autorizar la
organización, terminación y liquidación de las entidades que conforman el
Sector Financiero Público; 3. Autorizar la constitución, denominación,
organización y liquidación de las entidades que conforman el Sector Financiero
Privado; 4. Autorizar las actividades de las entidades que conforman los
sectores financieros público y privado; 5. Inspeccionar y sancionar a las
personas naturales o jurídicas que no forman parte de la economía popular y
solidaria y que ejerzan, contra lo dispuesto en este Código, actividades
financieras reservadas a las entidades del Sistema Financiero Nacional,
especialmente la captación de recursos de terceros. Para el efecto, actuará por
iniciativa propia o por denuncia; 6. Ejercer la potestad sancionatoria sobre
las entidades bajo su control y sobre las personas naturales o jurídicas que
incumplan las disposiciones de este Código, en al ámbito de su competencia; 7.
Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las entidades
sujetas a su control y, en general, vigilar que cumplan las normas que rigen su
funcionamiento, las actividades financieras que presten, mediante la
supervisión permanente preventiva extra situ y visitas de inspección in situ,
sin restricción alguna, de acuerdo a las mejores prácticas, que permitan
determinar la situación económica y financiera de las entidades, el manejo de
sus negocios, evaluar la calidad y control de la gestión de riesgo y verificar
la veracidad de la información que generan; 8. Establecer programas de
supervisión intensiva a las entidades controladas, sin restricción alguna; 9.
Exigir que las entidades controladas presenten y adopten las correspondientes
medidas correctivas y de saneamiento; 10. Disponer a las entidades controladas
aumentos de capital suscrito y pagado en dinero, como una medida de carácter
preventivo y prudencial; 11. Cuidar que las informaciones de las entidades bajo
su control, que deban ser de conocimiento público, sean claras y veraces para
su cabal comprensión; 12. Absolver consultas sobre las materias de su
competencia; 13. Canalizar y verificar la entrega de información sometida a
sigilo y reserva, requerida por la Junta de Política y Regulación Monetaria y
Financiera. Igual función cumplirá respecto de la información requerida a las
entidades financieras públicas y privadas, para uso de otras instituciones del
Estado; 14. Establecer los montos y procedimientos que permitan investigar el
origen y procedencia de los recursos de operaciones de cambio de moneda o de
cualquier mecanismo de captación en moneda; 15. Autorizar la cesión total de
activos, pasivos y de los derechos contenidos en contratos de las entidades
financieras sometidas a su control; 16. Proteger los derechos de los clientes y
usuarios financieros y resolver las controversias en el ámbito administrativo
que se generen con las entidades bajo su control, para lo cual podrá solicitar
o practicar de oficio, según sea el caso, las acciones de control necesarias
para su esclarecimiento; 17. Establecer las cláusulas obligatorias y las
prohibiciones de los contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios
financieros; 18. Aprobar los estatutos sociales de las entidades de los
sectores financieros público y privado y las modificaciones que en ellos se
produzcan; 19. Realizar las investigaciones necesarias para autorizar
inscripciones en el Libro de Acciones y Accionistas de las entidades
financieras privadas, en los casos señalados en este Código; 20. Remover a los
administradores y otros funcionarios de las entidades bajo su control e
iniciar, cuando fuere el caso, las acciones legales en su contra, por
infracciones a este Código y a la normativa vigente por causas debidamente
motivadas; 21. Controlar que las entidades del sistema financiero público y privado
cumplan con las decisiones adoptadas por la Junta de Política y Regulación
Monetaria y Financiera; 22. Proponer políticas y regulaciones a la Junta de
Política y Regulación Monetaria y Financiera, en el ámbito de sus competencias;
23. Informar a la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera los
resultados del control; 24. Calificar a las personas naturales y jurídicas que
efectúan trabajos de apoyo a la supervisión, como auditores internos, auditores
externos, peritos valuadores y calificadoras de riesgo, entre otros; 25.
Designar a los administradores temporales y liquidadores de las entidades bajo
su control; 26. Proporcionar los informes o certificaciones de cualquier
entidad sujeta a su control, en orden a obtener préstamos de organismos
internacionales para el desarrollo de programas económicos, a pedido de esos
organismos o durante su vigencia, de conformidad con la regulación que
establezca la Junta; 27. Imponer las sanciones previstas en este Código; y, 28.
Preparar el informe técnico para que la Junta de Política y Regulación
Monetaria y Financiera fije las contribuciones anuales que deben pagar las
entidades financieras privadas. 29. Autorizar mediante acto administrativo a
entidades financieras, la conformación de fondos de garantías, que otorguen
garantía crediticia sobre la base del cumplimiento de los requisitos y de la
evaluación realizada, y; 30. Las demás que le asigne la ley. La
superintendencia, para el cumplimiento de estas funciones, podrá expedir todos
los actos y contratos que fueren necesarios. Asimismo, podrá expedir las normas
en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las
disposiciones legales ni las regulaciones que expida la Junta de Política y
Regulación Monetaria y Financiera (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
GAFI (Grupo de Acción Financiera
Internacional)
El GAFI (Grupo de acción Financiera
Internacional, tiene a día de hoy treinta y siete miembros, de los cuales
treinta y cinco son Estados y los otros dos miembros son: La Comisión Europea y
El Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo Pérsico
Al iniciar el análisis, es necesario definir
que es el Lavado de activos, y para ello toma como base de referencia la
Recomendación (llamada así porque carece de eficacia jurídica directa) número 3
del GAFI, la cual contempla 40 aspectos que sugiere a sus miembros aplicarlos
para que puedan configurar el delito de lavado de activos, o también conocido
como Blanqueo de Capitales, y estos aspectos a manera de nota interpretativa
tres son:
1. Los países deben tipificar el lavado de
activos con base en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, 1988 (la Convención de
Viena) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Transnacional Organizada, 2000 (la Convención de Palermo).
2. Los países deben aplicar el delito de lavado
de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la gama más
amplia de delitos determinantes. Los delitos determinantes se pueden describir
mediante referencia a todos los delitos o a un umbral ligado ya sea a una
categoría de delitos graves o a la sanción de privación de libertad aplicable
al delito determinante (enfoque de umbral) o a una lista de delitos determinantes
o a una combinación de estos enfoques.
3. Cuando los países apliquen un enfoque de
umbral, los delitos determinantes deben, como mínimo, comprender todos los
delitos que están dentro de la categoría de delitos graves bajo sus leyes
nacionales, o deben incluir delitos que son sancionables con una pena máxima de
más de un año de privación de libertad, o, para los países que tienen un umbral
mínimo para los delitos en sus respectivos sistemas jurídicos, los delitos
determinantes deben comprender todos los delitos que son sancionables con una
pena mínima de más de seis meses de privación de libertad.
4. Cualquiera que sea el enfoque que se adopte,
cada país debe, como mínimo, incluir una gama de delitos dentro de cada una de
las categorías establecidas de delitos. El delito de lavado de activos debe
extenderse a todo tipo de propiedad, independientemente de su valor, que
represente, directa o indirectamente, los activos del crimen. Al probar que
esos bienes son activos del crimen, no debe ser necesario que una persona sea
condenada por un delito determinante.
5. Los delitos predicados para el lavado de
activos deben extenderse a la conducta que ocurrió en otro país, que constituye
un delito en ese país y que hubiera constituido un delito determinante de haber
tenido lugar internamente. Los países pueden disponer que el único
prerrequisito sea que la conducta hubiera constituido un delito determinante,
de haber tenido lugar internamente.
6. Los países pueden disponer que el delito de
lavado de activos no se aplica a las personas que cometieron el delito
determinante, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus leyes
internas.
7. Los países deben asegurar que:
a) La intención y el conocimiento requerido para
probar el delito de lavado de activos se puedan inferir a partir de
circunstancias objetivas de hecho.
b) Debe aplicarse a las personas naturales
condenadas por lavado de activos sanciones penales eficaces, proporcionales y
disuasivas.
c) Debe aplicarse a las personas jurídicas
responsabilidad penal y sanciones penales, y, cuando ello no sea posible
(debido a los principios fundamentales de derecho interno), debe aplicarse la
responsabilidad y sanciones civiles o administrativas. Esto no debe impedir
procesos paralelos penales, civiles o administrativos con respecto a las
personas jurídicas en países en los que se dispone de más de una forma de
responsabilidad. Estas medidas no deben ir en perjuicio de la responsabilidad
penal de las personas naturales. Todas las sanciones deben ser eficaces,
proporcionales y disuasivas (GAFILAT, 2019).
d) Deben existir delitos auxiliares para el
delito de lavado de activos, incluyendo la participación en, asociación con o
conspiración para cometer, intentar, ayudar y cooperar, facilitar y asesorar la
comisión del delito, a menos que esto no esté permitido por los principios
fundamentales de derecho interno (GAFIC, 2017).
Código Orgánico
Integral Penal sobre el Lavado de Activos
Expedido el 10 de febrero de 2014 el Código
Orgánico Integral Penal ecuatoriano sobre el lavado de activos recoge:
Art. 68.- Pérdida de los derechos de
participación.- La persona sentenciada con la pérdida de los derechos de
participación, no podrá ejercerlos por el tiempo determinado en cada tipo
penal, una vez cumplida la pena privativa de libertad. En el caso de los
delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de
influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo;
así como, lavado de activos, asociación ilícita y delincuencia organizada
relacionados con actos de corrupción, los jueces de forma obligatoria aplicarán
esta sanción por un lapso de entre diez y veinticinco años.
Art. 69.- Penas restrictivas de los derechos
de propiedad.- Son penas restrictivas de los derechos de propiedad:
En caso de sentencia condenatoria
ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de activos, cohecho,
concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada, testaferrismo, trata de personas y tráfico ilícito de
migrantes, terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados con
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos no
pueden ser comisados, la o el juzgador dispondrá el comiso de cualquier otro
bien de propiedad del condenado, por un valor equivalente, aun cuando este bien
no se encuentre vinculado al delito. En los casos del inciso anterior, los
bienes muebles e inmuebles comisados son transferidos definitivamente a la
institución encargada de la Administración y Gestión Inmobiliaria del Estado,
entidad que podrá disponer de estos bienes para su regularización. Los valores
comisados se transfieren a la Cuenta Única del Tesoro Nacional. Los objetos
históricos y las obras de arte comisados de imposible reposición pasan a formar
parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren definitivamente al
Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.
TÍTULO III
Reparación integral
capítulo único
Art. 77.- Reparación integral de los daños.-
La reparación integral radicará en la solución que objetiva y simbólicamente
restituya, en la medida de lo posible, al estado anterior de la comisión del
hecho y satisfaga a la víctima, cesando los efectos de las infracciones
perpetradas. Su naturaleza y monto dependen de las características del delito,
bien jurídico afectado y el daño ocasionado. La restitución integral constituye
un derecho y una garantía para interponer los recursos y las acciones dirigidas
a recibir las restauraciones y compensaciones en proporción con el daño
sufrido. Las personas condenadas con sentencia ejecutoriada por la comisión de
delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de
influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo;
así como, lavado de activos, asociación ilícita y delincuencia organizada
relacionados con actos de corrupción, responderán con sus bienes hasta el monto
de la reparación integral del Estado y la sociedad.
Art. 317.- Lavado de activos.- La persona que
en forma directa o indirecta: 1. Tenga, adquiera, transfiera, posea,
administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se
beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito. 2. Oculte,
disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia
o vinculación de activos de origen ilícito. 3. Preste su nombre o el de la
sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los
delitos tipificados en este artículo. 4. Organice, gestione, asesore, participe
o financie la comisión de los delitos tipificados en este artículo. 5. Realice,
por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o
económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de
lavado de activos. 6. Ingrese o egrese dinero de procedencia ilícita por los
pasos y puentes del país. Estos delitos son considerados como autónomos de
otros cometidos dentro o fuera del país, sin perjuicio de los casos en que
tenga lugar la acumulación de acciones o penas. Esto no exime a la Fiscalía de
su obligación de investigar el origen ilícito de los activos objeto del delito.
El lavado de activos se sanciona con las siguientes penas:
1. Con pena privativa de libertad de uno a tres
años cuando el monto de los activos objeto del delito sea inferior a cien
salarios básicos unificados del trabajador en general.
2. Con pena privativa de libertad de cinco a
siete años cuando la comisión del delito no presuponga la asociación para
delinquir. Con pena privativa de libertad de siete a diez años, en los
siguientes casos:
a) Cuando el monto de los activos objeto del
delito sea igual o superior a cien salarios básicos unificados del trabajador
en general.
b) Si la comisión del delito presuponga la
asociación para delinquir, sin servirse de la constitución de sociedades o
empresas, o de la utilización de las que se encuentren legalmente constituidas.
c)
Cuando el delito sea cometido utilizando instituciones del sistema financiero o
de seguros; instituciones públicas o dignidades; o, en el desempeño de cargos
directivos, funciones o empleos en dichos sistemas.
3. Con pena privativa de libertad de diez a
trece años, en los siguientes casos: a) Cuando el monto de los activos objeto
del delito supere los doscientos salarios básicos unificados del trabajador en
general. B) Cuando la comisión del delito presupone la asociación para
delinquir a través de la constitución de sociedades o empresas, o de la
utilización de las que se encuentren legalmente constituidas. C) Cuando el
delito ha sido cometido utilizando instituciones públicas, o dignidades, cargos
o empleos públicos. En los casos antes mencionados, el lavado de activos
también se sanciona con una multa equivalente al duplo del monto de los activos
objeto del delito, comiso de conformidad con lo previsto en este Código,
disolución y liquidación de la persona jurídica creada para la comisión del
delito, de ser el caso.
Art. 318.- Incriminación falsa por lavado de
activos.- La persona que realice acciones tendientes a incriminar falsamente a
una o más personas en la comisión del delito de lavado de activos, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Se aplicará el
máximo de la pena si los actos señalados en el inciso anterior son cometidos
por una o un servidor público.
Art. 319.- Omisión de control de lavado de
activos.- La persona que, siendo trabajadora de un sujeto obligado a reportar a
la entidad competente y estando encargada de funciones de prevención, detección
y control de lavado de activos, omita el cumplimiento de sus obligaciones de
control previstas por la Ley, será sancionada con pena privativa de libertad de
seis meses a un año.
Art. 430.1.- Denuncia con reserva de
identidad.- La denuncia por delitos de peculado, enriquecimiento ilícito,
concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de
influencias, y testaferrismo; así como lavado de
activos, asociación ilícita, delincuencia organizada, producción y tráfico
ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, enriquecimiento
privado no justificado, trata de personas, tráfico ilícito de migrantes o sicariato, por razones de seguridad, podrá presentarse con
reserva de la identidad de la o el denunciante. Esta denuncia será registrada
con un código alfa numérico especial que identifique a la persona denunciante y
con el propósito de preservar la integridad física, psicológica y material así
como las condiciones laborales actuales del denunciante y su familia. Se
mantendrá un registro cronológico de las personas que intervengan en el trámite
de las denuncias presentadas con reserva de identidad, quienes quedarán
impedidas de divulgar cualquier información relacionada con la identidad de los
denunciantes así como aquella que permita su identificación. La persona que
denuncie podrá solicitar el ingreso al Sistema Nacional de Protección y
Asistencia a Víctimas, Testigos y otros Participantes en el Proceso Penal, y el
otorgamiento de una o varias de las medidas contempladas en el reglamento
correspondiente. La o el fiscal valorará la pertinencia de esta solicitud
Art. 430.2.- Incentivos por denuncia
efectiva.- La persona que aporte con elementos probatorios que permitan la
recuperación efectiva de bienes, dinero, fondos, activos y beneficios que sean
el producto de actividades ilícitas como peculado, enriquecimiento ilícito,
concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de
influencias, testaferrismo, lavado de activos,
asociación ilícita, delincuencia organizada, enriquecimiento privado no
justificado y producción y tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización, podrá acceder a una compensación económica proporcional a los
recursos económicos que el Estado logre recuperar, hasta un monto de entre el
10% y máximo al 20% de lo recuperado. Una vez recuperados los fondos y activos
el juez dispondrá la entrega inmediata de los recursos. Se podrá acceder a este
beneficio una vez que se haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada. No
podrán acceder a este beneficio quienes, en cualquier grado, hayan participado
en la comisión de la infracción.
Art. 552.- Órdenes especiales en los delitos
de terrorismo y su financiación.- En los delitos de terrorismo y su
financiación, la o el fiscal solicitará a la o al juzgador, se disponga el
establecimiento de medidas cautelares en el caso de las personas naturales o
jurídicas identificadas como terroristas individuales, grupos u organizaciones
terroristas o de personas que actúan en nombre de ellos o bajo su dirección,
que figuran en la lista general del Consejo de Seguridad de la Organización de
Naciones Unidas. La o el juzgador, siguiendo el debido proceso, ordenará las
medidas cautelares verificando si la persona o entidad se encuentra en la lista
aquí señalada y ordenará la inmovilización o congelamiento previsto en el
primer inciso del artículo anterior. Para el cumplimiento de la medida
notificará a las instituciones correspondientes y organismos de control y
supervisión financieros, así como al Ministerio rector de la política exterior
para que ponga en conocimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Para el cumplimiento de esta disposición, sin perjuicio de que se remita a
otras autoridades, el ministerio rector de la política exterior enviará la
lista de personas designadas por el Consejo de Seguridad de la Organización de
Naciones Unidas, a la o al fiscal y a los organismos vinculados a la lucha
contra el lavado de activos, terrorismo y su financiación.
Art. 557.- Incautación.- La o el juzgador a
petición de la o el fiscal, podrá disponer la incautación de conformidad con
las siguientes reglas:
1. La o el juzgador deberá ordenar que la
entidad pública creada para el efecto, sea la competente, para el depósito,
custodia, resguardo y administración de los bienes y demás valores. Los bienes
y valores incautados dentro de procesos penales por delitos de producción o
tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, lavado de
activos, terrorismo y su financiación, serán entregados en depósito, custodia,
resguardo y administración a la institución encargada de la administración y
gestión inmobiliaria del Estado.
2. La administración cubrirá los costos de
conservación y producción con el usufructo de los bienes y si es el caso, el
saldo restante será devuelto a la persona propietaria.
3. La administración, previo al avalúo
pericial, podrá vender en subasta pública, los bienes muebles de la persona
procesada antes de que se dicte sentencia definitiva. Inmediatamente después de
la venta, se consignará el dinero en una cuenta habilitada por el Estado para
el efecto. En caso de quiebra financiera fraudulenta de persona jurídica
financiera con patrimonio negativo, el dinero obtenido del remate servirá para
el pago de los derechos de las acreencias de la entidad. El producto íntegro de
esta venta más sus intereses se devolverán a la persona procesada en el caso de
que sea ratificada su inocencia.
4. La incautación se mantendrá hasta que la o
el juzgador emita la resolución definitiva.
5. En
caso de que a la persona se le ratifique su inocencia, se le devolverá los
bienes que están bajo administración temporal.
6. Una vez dictada la sentencia condenatoria,
en caso de infracciones de lavado de activos, terrorismo y su financiación,
trata de personas, tráfico de migrantes y delitos relacionados con sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización, todos los bienes, fondos, activos y
productos que proceden de estos, que han sido incautados, serán transferidos
directamente a propiedad del Estado y podrán ser vendidos de ser necesario.
7. Una vez dictada sentencia condenatoria,
todos los bienes inmuebles rurales con aptitud agraria que han sido incautados,
serán transferidos directamente a la Autoridad Agraria Nacional para que sean
redistribuidos de conformidad con la Ley.
Art. 567.- Aplicación de las medidas de
restricción.- La o el juzgador podrá, de manera excepcional, dictar una o más
medidas de restricción siempre que no atenten contra los derechos de los
sujetos procesales y atendiendo al principio de necesidad, cuando: 1. Se expone
a daño psicológico a las niñas, niños o adolescentes que intervienen en el
proceso. 2. Se amenaza la imparcialidad o está en peligro la o el juzgador,
víctimas, testigos, peritos y otros participantes en el proceso. 3. Se trata de
delitos vinculados con delincuencia organizada, terrorismo y su financiamiento,
trata de personas, tráfico de migrantes, producción o tráfico ilícito a gran
escala de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, tráfico de armas,
municiones y explosivos, lavado de activos, sicariato
y secuestro.
En la actualidad el Ecuador se encuentra fuera
de las listas negra y gris del Gafi, pero en el
ranking de vulnerabilidad del Instituto Basel para la
Gobernanza en la escala de 1 a 10 a datos de 2020 tenemos una calificación de
4,8. La Superintendencia de Bancos junto con la UAFE ha suscrito un convenio de
cooperación que entre otros temas contempla:
1. Intercambio de información, mejores prácticas
y experiencias institucionales, respecto a la prevención del lavado de activos,
financiamiento de delitos como el terrorismo, conforme las competencias y
controles que cada entidad ejerce sobre los sectores financiero público y privado.
2. Intercambio de información para las
actividades de supervisión y control dentro del ámbito de competencia de cada
institución.
3. Coordinación y apoyo para temas de
capacitación, asistencia técnica en áreas de mutuo interés de acuerdo con la
Ley, pudiendo para el efecto suscribir convenios específicos (Superintendencia
de Bancos, 2020).
Las Instituciones Estatales que elaboraron La
Evaluación Nacional de Riesgos (ENR) del año 2021 son: Agencia de Regulación y
Control Minero, Consejo de la Judicatura, Superintendencia de Bancos, Fiscalía
General del Ecuador, Servicio Nacional de Aduanas, Centro de Inteligencia
Estratégico, Superintendencia de Economía Social y Solidaria, Banco Central del
Ecuador, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, Ministerio de Gobierno,
Superintendencia de Compañías, Dirección Nacional de Registro de Datos
Públicos, Servicio de Gestión Inmobiliaria del Sector Público, Ministerio de
Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Servicio de Rentas Internas,
Contraloría General del Estado, Procuraduría General del Estado, Ministerio del
Ambiente, Policía Nacional, Empresa Nacional Minera – EP y la UAFE (UAFE,
2021). Sumadas a estas entidades del Estado también participaron los sujetos
obligados por ley a reportar sus movimientos financieros como: Bancos,
Cooperativas de Ahorro y Crédito, Casas de Valores y Administradoras de Fondos,
Remesadoras y Couriers,
Inmobiliarias y Constructoras, Comercializadoras de Vehículos, Fundaciones y ONG´s, Notarias.
Resultados
·
El Ecuador fue parte de la lista negra del GAFI, debido a que en la
evaluación de este Organismo en 2012 lo incluyó en la lista negra debido al
incumplimiento de recomendaciones contra el lavado de activos y financiamiento
del terrorismo.
·
El Estado ecuatoriano pese a reaccionar de manera contraria a la
inclusión del país en la lista negra del GAFI (América Economía, 2012), decidió
reformar el Código de Procedimiento Penal promulgado el 13 de enero de 2000, el
cual increíblemente no penaliza el lavado de activos y tampoco considera su sinónimo
blanqueo de capitales (Congreso Nacional, 2000).
·
El GAFI en 2015 retiró a nuestro país de la lista negra, no sin antes
haber acompañado el proceso de confección del COIP hasta el 10 de febrero de
2014, fecha de su promulgación (El Comercio, 2015).
·
EL COIP plantea penas de privación de libertad según el grado de la
infracción en su artículo 317, con lo cual el Estado ecuatoriano ha dado
cumplimiento con las observaciones del GAFI penalizando los delitos de lavado
de activos, de la siguiente manera:
Pena privativa de libertad |
Monto de lavado de dinero y grado de
participación |
1 a 3 años |
Cuando el monto de lavado de activos es
menor a 100 salarios básicos unificados |
5 a 7 años |
Si no presupone asociación para delinquir. |
7 a 10 años |
Si el monto lavado supera los 100 SBU Si el delito presupone acciones para
delinquir Cuando el delito sea cometido usando el
sistema financiero o de seguros |
10 a 13 años |
Cuando supere los 200 SBU Cuando para la comisión de delitos se
conformó sociedades o empresas Cuando se utilice instituciones públicas,
dignidades, cargos o empleos públicos. |
·
El
artículo del 318 del COIP protege de la falsa incriminación en lavado de
activos con una pena no menor a un año de pena privativa de la libertad y con
un máximo de tres años, de ser servidor público la pena se triplica.
·
En
el artículo 319 del COIP si para lavar activos se simulan importaciones o
exportaciones, la pena privativa de libertad no menor de tres años y no mayor
de cinco años.
·
El
COIP también protege el nombre de los denunciantes de este delito, ordena
medidas de restricción siempre que no atenten contra los derechos de los
sujetos procesados.
·
El
artículo 557 del COIP prevé la incautación de bienes y valores dentro de
procesos de lavado de activos, los cuales serán administrados por la
inmobiliaria del Estado y vendidas de ser necesario.
·
En
cuanto tiene que ver a la vulnerabilidad del país respecto al Instituto Basel para la Gobernanza, este ranking coloca a nuestro
país con una potencialidad intermedia a la vulnerabilidad de lavado de activos
del orden de 5.6 de una escala que va desde el 2,3 a 8,6.
·
La
UAFE en su informe de labores enero a diciembre de 2020 reporta un total de
novecientas cincuenta y ocho peticiones de la Fiscalía para el procesamiento de
delitos entre los cuales destacan: Lavado de activos, tráfico de sustancias
sujetas a fiscalización y peculado (UAFE, 2021).
·
De
acuerdo a la evaluación Nacional de Riesgos (ENR) de año 2021 utilizando como
herramienta una metodología del Banco Mundial en cual identifica para el lavado
de activos 2 variables de riesgos a nivel amenaza y a nivel vulnerabilidad,
estando nuestro país en nivel de amenaza Medio Alto (MA) y en nivel de
Vulnerabilidad Medio Bajo (MB), lo que da como resultado una calificación como
país un riesgo Medio Alto (MA) para el lavado de activos (OEA - DDOT, 2020).
Conclusión
·
El
GAFI al ser un organismo respaldado por el G8, en su momento el G7 (Estados
Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Italia, Canadá y Japón), posee un
inmenso poder coercitivo sobre nuestro país, ya que las exportaciones hacia el
G7 para el periodo de lista negra alcanzaron 96,3% del total exportable (Banco
Central del Ecuador, 2014).
·
El
COIP aprobado el 10 de febrero de 2014 cumple las expectativas del GAFI en
cuanto a las penas de privación de libertad por lavado de activos.
·
Si
bien el Instituto Basel para la Gobernanza con sede
en Suiza sitúa al país como uno de vulnerabilidad media, en su reporte de 2021
hace un llamado a los países a incrementar sus controles para evitar que se
produzca un fenómeno parecido a Wirecard, una empresa
de pagos en línea que defraudo 2100 millones de euros para engañar a los
servicios fiscales (DW, 2020).
·
La
UAFE al publicar en 2020 las once tipologías del delito de lavado de activos en
conjunto con la OEA, pone en buena perspectiva una posible disminución de la
vulnerabilidad del país a este tipo de delito.
·
Las
cifras con lo que da a entender que cumple con su cometido de enfrentar al
delito de lavado de activos junto con el aparataje estatal.
·
De
acuerdo a lo analizado en la ENR la conclusión principal y conociendo la
calificación del riesgo Medio Alto (MA), el país para afrontar los delitos de
Lavado de activos y de financiación del terrorismo no posee herramientas y
menos los recursos necesarios para hacerle frente a la delincuencia o crimen
organizado transnacional (UAFE, 2021).
·
Si
bien no se ha transparentado si el Estado dentro en su recorte presupuestario
incluyó a la UAFE y a las demás instituciones que colaboran con esta Unidad Financiera,
el Gobierno debería tener presente que incumplir con el GAFI puede acarrear
sanciones de inclusión en sus listas de riesgo, por lo que incrementar el
presupuesto se hace necsario.
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09 de 2021, de https://www.uafe.gob.ec/cooperacion-internacional-gafi/
23. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 68 p.31
24. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art, 69 p. 32
25. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 77, p.36
26. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 317 p. 121
27. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 318 p.122
28. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 319 p. 123
29. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 430.1 p. 155
30. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 430.2 p. 156
31. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 552 p. 195
32. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 557 p. 199
33. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód],
Art 567, p. 205.
34. LEY GENERAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS [Ley], Art 2, p. 2.
35. LEY GENERAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS [Ley], Art 3, p. 3.
36. CÓDIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO [Cód], Art 3, p. 3.
37. LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 5,
p. 4.
38. LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 12,
p. 7.
39. LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 12,
p. 7.
40. LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 16,
p. 8.
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