Ciencias Sociales y Políticas

Artículo de investigación

 

Análisis del Código Orgánico Integral Penal (COIP), respecto a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el lavado de activos

 

Analysis of the Comprehensive Organic Criminal Code (COIP), regarding the recommendations of the International Financial Action Group on money laundering

 

Análise do Código Criminal Orgânico Abrangente (COIP), em relação às recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional sobre lavagem de dinheiro

Fabián Ramiro Rojas-Briceño I    frojas@hotmail.com          https://orcid.org/0000-0001-5755-7959      

Juan Carlos Ramírez-Castillo II    jcramirez@supercias.gob.ec    https://orci.org/0000-0002-7217-9594     

 

 

 


                                                                                                                                                   

Guillermo Daniel Domínguez-Cueva III    ddominguez@sunidos.fin.ec  https://orcid.org/0000-0001-9738-0887    

José Luis Ríos-Zaruma IV    jose.riosz@unl.edu.ec       https://orcid.org/0000-0001-7222-3949      

 

 

 

 

 


Correspondencia: frojas@hotmail.com             

 

 

*Recibido: 25 de julio 2021 *Aceptado: 30 de agosto de 2021 * Publicado: 29 de septiembre de 2021

 

        I.            Máster en Derecho Penal Económico. Abogado, Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

     II.            Máster en Derecho Empresarial, Abogado Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

   III.            Especialista Superior en Derecho Procesal, Abogado, Procurador General de Seguros Unidos S.A.

  IV.            Universidad Nacional de Loja, Abogado, Magíster en Derecho Civil y Procesal.

 

 

 

Resumen

Para este análisis se hizo necesario conocer la tipología del delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la razón por la cual estar en la lista negra obligó al país a plantear la confección del COIP, aunado a la creación los cuerpos legales como: la Ley de Prevención de Lavado de Activos, el Código Orgánico Monetario y Financiero, y con la ya existente la ley General del Instituciones Financieras entender las atribuciones y funciones que por ley les da a las instituciones: Superintendencia de Bancos, a la creada Unidad de Análisis Financiero UAFE a la Rectora y Coordinadora Junta de la Política y regulación Monetaria y Financiera, y a los “sujetos obligados” a reportar por ley sus actividades económicas a la UAFE. Se comprendió la dinámica de la ONG Instituto Basel para la Gobernanza al elaborar la medición del nivel de vulnerabilidad del país, junto con el GAFI, y la aplicación de sus recomendaciones para evitar posibles sanciones de nuestros mayores socios comerciales el G7, países a los cuales el país exporta un poco más del 90% del total de su producción exportable.

Palabras Clave: Lavado de activos; legislación; GAFI; Instituto de Gobernanza; vulnerabilidad.

 

Abstract

For this analysis, it was necessary to know the typology of the crime of money laundering and terrorist financing, the reason why being on the black list forced the country to propose the creation of the COIP, together with the creation of legal bodies such as: Law for the Prevention of Money Laundering, the Organic Monetary and Financial Code, and with the already existing General Law of Financial Institutions, understand the attributions and functions that by law it gives to the institutions: Superintendency of Banks, to the created Analysis Unit Financial UAFE to the Rector and Coordinator of the Monetary and Financial Policy and Regulation Board, and to the "obligated parties" to report their economic activities to the UAFE by law. The dynamics of the NGO Basel Institute for Governance was understood when preparing the measurement of the level of vulnerability of the country, together with the FATF, and the application of its recommendations to avoid possible sanctions from our largest trading partners the G7, countries to which the country exports a little more than 90% of its total exportable production.

Keywords: Money laundering; legislation; FATF; Governance Institute; vulnerability.

 

Resumo

Para esta análise, foi necessário conhecer a tipologia do crime de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, razão pela qual estar na lista negra obrigou o país a propor a criação da COIP, juntamente com a criação de órgãos jurídicos como: Lei de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, o Código Orgânico Monetário e Financeiro, e com a existente Lei Geral das Instituições Financeiras, entendem as atribuições e funções que por lei confere às instituições: Superintendência de Bancos, à criada Unidade de Análise Financeira UAFE ao Reitor e Coordenador do Conselho de Política e Regulamentação Monetária e Financeira, e às "partes obrigadas" a reportar as suas atividades económicas à UAFE por lei. A dinâmica da ONG Basel Institute for Governance foi entendida na preparação da medição do nível de vulnerabilidade do país, em conjunto com o GAFI, e na aplicação de suas recomendações para evitar possíveis sanções de nossos maiores parceiros comerciais o G7, países aos quais o país exporta pouco mais de 90% de sua produção total exportável.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro; legislação; FATF; Instituto de Governança; vulnerabilidade.

 

Introducción

Para iniciar el análisis del sistema jurídico del país en lo concerniente al “lavado de activos”, se hace necesario desentrañar sus orígenes, sobre todo de su terminología. Y es que, este término surgió hace aproximadamente un siglo atrás, cuando el mafioso Al Capone con la Ley Seca en los años 20, llegó a amasar una fortuna valorada en 100 millones de dólares de la época (cerca de 1.400 millones de dólares de hoy). Pese a la dudosa procedencia de toda su riqueza, debido a la legislación del momento, la única forma que se encontró de llevar a prisión a Capone fue por evasión de impuestos (El Economista, 2017). Pero como la llamada ley seca o “prohibición” constituía un impedimento para la ingesta, producción, transporte y venta de alcohol, en ese caso la bebida espirituosa llamada “whisky”, provocó la creación de una millonaria industria clandestina que fabricaba alcohol, el cual después era vendido en el mercado negro a un precio muy elevado. Esta alta rentabilidad atrajo a numerosos criminales (Criminal money, 2017). Pero al lavado de activos en un artículo de prensa de autoría de Jaime Miranda Souza, señala: “Lavar dinero es aparentar que un dinero adquirido ilícitamente lo ha sido lícitamente. Hacer lo anterior se llama lavar dinero”, puesto porque una de las formas que tenía Al Capone para hacerlo era mediante lavanderías de ropa a las que les atribuía el lavado de ropa inexistente para hacer que tengan utilidades también inexistentes, gracias a las cuales podía justificar la procedencia de su dinero, dinero que posteriormente invertía en negocios lícitos para mantenerlo en constante movimiento, de manera que pueda demostrar, frente a la ley, que su dinero no era negro”, (Miranda, 2018).

En la actualidad, y para no juzgar por simple evasión de impuestos como se lo hizo con Al Capone, desde 1989 el grupo de países más desarrollados el G- 7 crea el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) o GAFT por sus siglas en idioma inglés, el cual dentro de sus propósitos para combatir el lavado de activos contempla: Establecer estándares para combatir el lavado de activos y promover la aplicación efectiva de medidas legales para combatir el lavado de activos.

Pero posterior a su creación en 1989, y al siguiente año, se dictan las primeras recomendaciones para evitar el lavado de activos, siendo revisadas en 1996, para en 2001 tras los atentados del 11 de septiembre sumar ocho recomendaciones que abordaban el financiamiento del terrorismo, (UAFE, 2021).

Sin embargo, nuestro país, al tener en sus vecinos limítrofes organizaciones delictivas de dedicadas a actividades ilegales como: narcotráfico, guerrilla, paramilitarismo, tráfico de sustancias estupefacientes, y debido a que, estas organizaciones necesitan lavar exorbitantes cantidades de dinero, se ven obligadas a colocarlo para su lavado en todas las formas posibles y en distintos lugares fuera de sus fronteras, sin descartar una posible colocación en nuestro país, lo hace necesario analizar si el ordenamiento jurídico es compatible con las recomendaciones del GAFI, y si el país está considerado como un país vulnerable al cometimiento del delito de lavado de activos, no sin antes recordar que en el año 2012 nuestro país estuvo incluido en la lista negra del GAFI por deficiencias en sus medidas para combatir el delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Nuestro país incurrió en las siguientes “deficiencias” según el reporte de diciembre de 2011: Las recomendaciones calificadas con NC (No Cumplida) se refieren a la falta de control de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNDF), entre las cuales se cuentan casinos, agentes inmobiliarios, comerciantes de metales y piedras preciosas, abogados, notarios, contadores independientes y administradoras de fondos y fideicomisos. En la lista de 49 ítems evaluados, además de los 6 incumplidos, 29 tuvieron una calificación de Parcialmente Cumplido (PC); otros 13 tuvieron una calificación de Mayormente Cumplido (MC) y 1 Cumplido (El Universo, 2012).

Por esta razón los objetivos a desarrollar son:

·         Analizar si el sistema punitivo contemplado en el COIP, está en concordancia con las recomendaciones del GAFI sobre lavado de activos.

·         Identificar el esquema de Organizaciones del Estado que conforman el sistema de vigilancia de lavado de activos.

·         Determinar si el ranking de vulnerabilidad del Instituto Basel para la Gobernanza es una alerta temprana para evitar caer en las listas gris y negra del GAFI.

 

Metodología

Para hacer el análisis del lavado de activos en el país aparte de identificar el origen de su terminología, es necesario conocer a tiempo actual la vulnerabilidad del Estado ecuatoriano para el cometimiento de este tipo de delito, por esta razón será necesario indagar en el Instituto Basel para la Gobernanza una Organización no gubernamental la medida de la vulnerabilidad del Estado al delito de lavado de activos el grado, posteriormente y para encontrar concordancias en sanciones contra el lavado de activos entre los cuerpos legales como:  COIP (Código Orgánico Integral Penal) del 10 de enero de 2014 y Ley de Prevención de Lavado de Activos del 21 de julio de 2016, también es necesaria la revisión de los cuerpos legales: Código Orgánico Monetario y Financiero del 12 de septiembre de 2014, siguiendo con La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del 23 de enero del año 2001, para identificar las Instituciones del Sistema Financiero que junto con la UAFE (Unidad de Análisis Financiero y Económico), combaten el lavado de activos y de los sujetos obligados a reportar sus actividades financieras. Una vez analizado el sistema de sanciones punitivas con penas de privación de libertad, ver si están en concordancia con las sugerencias de la recomendación tres del GAFI.

Vulnerabilidad del Ecuador al lavado de activos

La Organización no Gubernamental sin fines de lucro llamada Instituto Basel para la Gobernanza, es un ente adscrito a la Universidad de Basilea tiene representación u oficina en Ecuador, su actividad de actividad en este caso es elaborar el índice de vulnerabilidad al lavado de activos y financiamiento del terrosimo, cifras que ha levantado a partir de 2012, año en el que Ecuador fue incluido en la lista del GAFI y estas cifras históricas son:

 

 

Gráfico 1. Índice de Vulnerabilidad periodo 2012 - 2020

Elaboración: Los autores, fuente de datos: https://index.baselgovernance.org/ranking? (Instituto Basel Para la Gobernanza, 2021).

 

Curiosamente para el 2012 año de inicio de elaboración del ranking, coincide de ingreso de Ecuador a la lista negra del Gafi y en dicho año alcanza el índice de vulnerabilidad más alto.

Este Instituto elabora tres listados con base a un marcador adimensional que va de cero a diez puntos, con lo que clasifica la vulnerabilidad en tres zonas: los menos vulnerables 2,3 a 4, los más vulnerables 7,8 a 8,6 y un capítulo especial a américa latina, cuyos países de encuentran fuera de los rangos correspondientes a los más vulnerables y menos vulnerables de (4 a 7,6). (INFOBAE, 2021).  

Entidades del Estado ecuatoriano encargadas de prevención de lavado de activos:

El órgano Rector de la prevención de lavado de activos es Junta de Política y Regulación Monetaria creada junto con la Ley de Prevención de Lavado de Activos del 12 de septiembre de 2014, según el Artículo 13. Está conformada de la siguiente manera:

Art. 13.- Conformación.

Créase la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, parte de la Función Ejecutiva, responsable de la formulación de las políticas públicas y la regulación y supervisión monetaria, crediticia, cambiaria, financiera, de seguros y valores. La Junta estará conformada con plenos derechos por: a) El ministro titular de la economía y finanzas públicas, quien lo presidirá y tendrá voto dirimente, b) El ministro titular de la planificación nacional del Estado, c) El ministro que sea delegado del Presidente de la República para representar al sector de la producción y d) Un delegado del Presidente de la República quien asumirá la presidencia en caso de ausencia del Presidente. Participarán en las deliberaciones de la Junta, con voz pero sin voto, el Superintendente de Bancos, el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, el Superintendente de Economía Popular y Solidaria, el Gerente General del Banco Central del Ecuador y el Presidente del Directorio de la Corporación de Seguro de Depósitos, Fondo de Liquidez y Fondo de Seguros Privados. La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera podrá invitar a participar en sus sesiones a cualquier otra autoridad pública, entidad privada o popular y solidaria que considere necesaria para sus deliberaciones (Asamblea Nacional del Ecuador, 2016).

UAFE (Unidad de Analisis Financiero y Económico)

Dentro de sus atribuciones legales la UAFE tiene:

Art. 12.- La Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) deberá cumplir las siguientes funciones:

a) Elaborar programas y ejecutar acciones para detectar, de conformidad con esta ley, operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas; b) Solicitar de los sujetos obligados a informar, de conformidad con lo previsto en esta ley, la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones. De igual manera podrá solicitar las aclaraciones o ampliaciones; c) Incorporar nuevos sujetos obligados a reportar; y podrá solicitar información adicional a otras personas naturales o jurídicas; d) Coordinar, promover y ejecutar programas de cooperación con organismos internacionales análogos, así como con unidades nacionales relacionadas para, dentro del marco de sus competencias, intercambiar información general o específica relativa al lavado de activos y financiamiento de delitos; así como ejecutar acciones conjuntas a través de convenios de cooperación en todo el territorio nacional; e) Actuar como contraparte nacional de organismos internacionales en virtud de los instrumentos internacionales suscritos por el Ecuador; f) Remitir a la Fiscalía General del Estado el reporte de operaciones inusuales e injustificadas con los sustentos del caso, así como las ampliaciones e información que fueren solicitadas por la Fiscalía. La Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) queda prohibida de entregar información reservada, bajo su custodia, a terceros con la excepción prevista en el artículo anterior; g) Intervenir, a través de su titular, como parte procesal en los procesos penales iniciados por Lavado de Activos o Financiamiento de delitos en los que ha remitido reportes de operaciones inusuales e injustificadas; h) Crear, mantener y actualizar, con carácter reservado, una base de datos con toda la información obtenida en el ejercicio de sus competencias; i) Organizar programas periódicos de capacitación en prevención de lavado de activos y del financiamiento de delitos; j) Cumplir las normas y directrices relacionadas con lavado de activos dispuestas por la Fiscalía General del Estado como órgano directivo del Sistema Especializado Integral de Investigación, Medicina Legal y Ciencias Forenses; k) Expedir la normativa correspondiente y asumir el control para el caso de los sujetos obligados a entregar información, que no tengan instituciones de control específicas; l) Imponer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley; y, m) Las demás que le correspondan, de acuerdo con esta ley Para 2020 la UAFE elaboró la Guía de Tipologías de lavado de activos; entre las cuales tenemos:

1.      uso de documentos adulterados para la adquisición de vehículos de alto valor.

2.      uso inadecuado de productos financieros en cuentas de personas expuestas políticamente.

3.      lavado de activos a través de exportaciones sobrevaloradas

4.      uso de exportaciones de oro para canalizar dinero ilícito

5.      transporte y comercialización de productos agrícolas ingresados al país de forma irregular.

6.      desvío de recursos públicos por prestación de servicios y adquisición de suministros y materiales.

7.      comercializaciones de vehículos con dinero de origen ilícito.

8.      empresas de colocación de créditos con dinero de origen ilícito y contratos de pago de intereses mayores a los permitidos por la ley

9.      uso de empresas fantasma para realizar actos de defraudación tributaria utilizando el sistema financiero nacional.

10.  uso de empresas fachada para dar apariencia de legalidad a fondos y bienes obtenidos de forma ilícita.

11.  uso de “cuentas de embudo” para ocultar fondos ilícitos (UAFE - OEA, 2020).

Superintendencia de Bancos

En cuanto a sus atribuciones legales conferidas por el Código Orgánico Monetario y Financiero tenemos:

Art. 62.- Funciones. La Superintendencia de Bancos tiene las siguientes funciones: 1. Ejercer la vigilancia, auditoría, control y supervisión del cumplimiento de las disposiciones de este Código y de las regulaciones dictadas por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, en lo que corresponde a las actividades financieras ejercidas por las entidades que conforman los sectores financieros público y privado; 2. Autorizar la organización, terminación y liquidación de las entidades que conforman el Sector Financiero Público; 3. Autorizar la constitución, denominación, organización y liquidación de las entidades que conforman el Sector Financiero Privado; 4. Autorizar las actividades de las entidades que conforman los sectores financieros público y privado; 5. Inspeccionar y sancionar a las personas naturales o jurídicas que no forman parte de la economía popular y solidaria y que ejerzan, contra lo dispuesto en este Código, actividades financieras reservadas a las entidades del Sistema Financiero Nacional, especialmente la captación de recursos de terceros. Para el efecto, actuará por iniciativa propia o por denuncia; 6. Ejercer la potestad sancionatoria sobre las entidades bajo su control y sobre las personas naturales o jurídicas que incumplan las disposiciones de este Código, en al ámbito de su competencia; 7. Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las entidades sujetas a su control y, en general, vigilar que cumplan las normas que rigen su funcionamiento, las actividades financieras que presten, mediante la supervisión permanente preventiva extra situ y visitas de inspección in situ, sin restricción alguna, de acuerdo a las mejores prácticas, que permitan determinar la situación económica y financiera de las entidades, el manejo de sus negocios, evaluar la calidad y control de la gestión de riesgo y verificar la veracidad de la información que generan; 8. Establecer programas de supervisión intensiva a las entidades controladas, sin restricción alguna; 9. Exigir que las entidades controladas presenten y adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento; 10. Disponer a las entidades controladas aumentos de capital suscrito y pagado en dinero, como una medida de carácter preventivo y prudencial; 11. Cuidar que las informaciones de las entidades bajo su control, que deban ser de conocimiento público, sean claras y veraces para su cabal comprensión; 12. Absolver consultas sobre las materias de su competencia; 13. Canalizar y verificar la entrega de información sometida a sigilo y reserva, requerida por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera. Igual función cumplirá respecto de la información requerida a las entidades financieras públicas y privadas, para uso de otras instituciones del Estado; 14. Establecer los montos y procedimientos que permitan investigar el origen y procedencia de los recursos de operaciones de cambio de moneda o de cualquier mecanismo de captación en moneda; 15. Autorizar la cesión total de activos, pasivos y de los derechos contenidos en contratos de las entidades financieras sometidas a su control; 16. Proteger los derechos de los clientes y usuarios financieros y resolver las controversias en el ámbito administrativo que se generen con las entidades bajo su control, para lo cual podrá solicitar o practicar de oficio, según sea el caso, las acciones de control necesarias para su esclarecimiento; 17. Establecer las cláusulas obligatorias y las prohibiciones de los contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios financieros; 18. Aprobar los estatutos sociales de las entidades de los sectores financieros público y privado y las modificaciones que en ellos se produzcan; 19. Realizar las investigaciones necesarias para autorizar inscripciones en el Libro de Acciones y Accionistas de las entidades financieras privadas, en los casos señalados en este Código; 20. Remover a los administradores y otros funcionarios de las entidades bajo su control e iniciar, cuando fuere el caso, las acciones legales en su contra, por infracciones a este Código y a la normativa vigente por causas debidamente motivadas; 21. Controlar que las entidades del sistema financiero público y privado cumplan con las decisiones adoptadas por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera; 22. Proponer políticas y regulaciones a la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, en el ámbito de sus competencias; 23. Informar a la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera los resultados del control; 24. Calificar a las personas naturales y jurídicas que efectúan trabajos de apoyo a la supervisión, como auditores internos, auditores externos, peritos valuadores y calificadoras de riesgo, entre otros; 25. Designar a los administradores temporales y liquidadores de las entidades bajo su control; 26. Proporcionar los informes o certificaciones de cualquier entidad sujeta a su control, en orden a obtener préstamos de organismos internacionales para el desarrollo de programas económicos, a pedido de esos organismos o durante su vigencia, de conformidad con la regulación que establezca la Junta; 27. Imponer las sanciones previstas en este Código; y, 28. Preparar el informe técnico para que la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera fije las contribuciones anuales que deben pagar las entidades financieras privadas. 29. Autorizar mediante acto administrativo a entidades financieras, la conformación de fondos de garantías, que otorguen garantía crediticia sobre la base del cumplimiento de los requisitos y de la evaluación realizada, y; 30. Las demás que le asigne la ley. La superintendencia, para el cumplimiento de estas funciones, podrá expedir todos los actos y contratos que fueren necesarios. Asimismo, podrá expedir las normas en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales ni las regulaciones que expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).

GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional)

El GAFI (Grupo de acción Financiera Internacional, tiene a día de hoy treinta y siete miembros, de los cuales treinta y cinco son Estados y los otros dos miembros son: La Comisión Europea y El Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo Pérsico

Al iniciar el análisis, es necesario definir que es el Lavado de activos, y para ello toma como base de referencia la Recomendación (llamada así porque carece de eficacia jurídica directa) número 3 del GAFI, la cual contempla 40 aspectos que sugiere a sus miembros aplicarlos para que puedan configurar el delito de lavado de activos, o también conocido como Blanqueo de Capitales, y estos aspectos a manera de nota interpretativa tres son:

1.      Los países deben tipificar el lavado de activos con base en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, 1988 (la Convención de Viena) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada, 2000 (la Convención de Palermo).

2.      Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la gama más amplia de delitos determinantes. Los delitos determinantes se pueden describir mediante referencia a todos los delitos o a un umbral ligado ya sea a una categoría de delitos graves o a la sanción de privación de libertad aplicable al delito determinante (enfoque de umbral) o a una lista de delitos determinantes o a una combinación de estos enfoques.

3.      Cuando los países apliquen un enfoque de umbral, los delitos determinantes deben, como mínimo, comprender todos los delitos que están dentro de la categoría de delitos graves bajo sus leyes nacionales, o deben incluir delitos que son sancionables con una pena máxima de más de un año de privación de libertad, o, para los países que tienen un umbral mínimo para los delitos en sus respectivos sistemas jurídicos, los delitos determinantes deben comprender todos los delitos que son sancionables con una pena mínima de más de seis meses de privación de libertad.

4.      Cualquiera que sea el enfoque que se adopte, cada país debe, como mínimo, incluir una gama de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos. El delito de lavado de activos debe extenderse a todo tipo de propiedad, independientemente de su valor, que represente, directa o indirectamente, los activos del crimen. Al probar que esos bienes son activos del crimen, no debe ser necesario que una persona sea condenada por un delito determinante.

5.      Los delitos predicados para el lavado de activos deben extenderse a la conducta que ocurrió en otro país, que constituye un delito en ese país y que hubiera constituido un delito determinante de haber tenido lugar internamente. Los países pueden disponer que el único prerrequisito sea que la conducta hubiera constituido un delito determinante, de haber tenido lugar internamente.

6.      Los países pueden disponer que el delito de lavado de activos no se aplica a las personas que cometieron el delito determinante, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus leyes internas.

7.      Los países deben asegurar que:

a)      La intención y el conocimiento requerido para probar el delito de lavado de activos se puedan inferir a partir de circunstancias objetivas de hecho.

b)      Debe aplicarse a las personas naturales condenadas por lavado de activos sanciones penales eficaces, proporcionales y disuasivas.

c)      Debe aplicarse a las personas jurídicas responsabilidad penal y sanciones penales, y, cuando ello no sea posible (debido a los principios fundamentales de derecho interno), debe aplicarse la responsabilidad y sanciones civiles o administrativas. Esto no debe impedir procesos paralelos penales, civiles o administrativos con respecto a las personas jurídicas en países en los que se dispone de más de una forma de responsabilidad. Estas medidas no deben ir en perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales. Todas las sanciones deben ser eficaces, proporcionales y disuasivas (GAFILAT, 2019).

d)     Deben existir delitos auxiliares para el delito de lavado de activos, incluyendo la participación en, asociación con o conspiración para cometer, intentar, ayudar y cooperar, facilitar y asesorar la comisión del delito, a menos que esto no esté permitido por los principios fundamentales de derecho interno (GAFIC, 2017).

Código Orgánico Integral Penal sobre el Lavado de Activos

Expedido el 10 de febrero de 2014 el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano sobre el lavado de activos recoge:

Art. 68.- Pérdida de los derechos de participación.- La persona sentenciada con la pérdida de los derechos de participación, no podrá ejercerlos por el tiempo determinado en cada tipo penal, una vez cumplida la pena privativa de libertad. En el caso de los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, los jueces de forma obligatoria aplicarán esta sanción por un lapso de entre diez y veinticinco años.

Art. 69.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad.- Son penas restrictivas de los derechos de propiedad:

En caso de sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de activos, cohecho, concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada, testaferrismo, trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos o activos, productos e  instrumentos no pueden ser comisados, la o el juzgador dispondrá el comiso de cualquier otro bien de propiedad del condenado, por un valor equivalente, aun cuando este bien no se encuentre vinculado al delito. En los casos del inciso anterior, los bienes muebles e inmuebles comisados son transferidos definitivamente a la institución encargada de la Administración y Gestión Inmobiliaria del Estado, entidad que podrá disponer de estos bienes para su regularización. Los valores comisados se transfieren a la Cuenta Única del Tesoro Nacional. Los objetos históricos y las obras de arte comisados de imposible reposición pasan a formar parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren definitivamente al Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.

TÍTULO III

Reparación integral capítulo único

Art. 77.- Reparación integral de los daños.- La reparación integral radicará en la solución que objetiva y simbólicamente restituya, en la medida de lo posible, al estado anterior de la comisión del hecho y satisfaga a la víctima, cesando los efectos de las infracciones perpetradas. Su naturaleza y monto dependen de las características del delito, bien jurídico afectado y el daño ocasionado. La restitución integral constituye un derecho y una garantía para interponer los recursos y las acciones dirigidas a recibir las restauraciones y compensaciones en proporción con el daño sufrido. Las personas condenadas con sentencia ejecutoriada por la comisión de delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, responderán con sus bienes hasta el monto de la reparación integral del Estado y la sociedad.

Art. 317.- Lavado de activos.- La persona que en forma directa o indirecta: 1. Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito. 2. Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito. 3. Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en este artículo. 4. Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de los delitos tipificados en este artículo. 5. Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos. 6. Ingrese o egrese dinero de procedencia ilícita por los pasos y puentes del país. Estos delitos son considerados como autónomos de otros cometidos dentro o fuera del país, sin perjuicio de los casos en que tenga lugar la acumulación de acciones o penas. Esto no exime a la Fiscalía de su obligación de investigar el origen ilícito de los activos objeto del delito. El lavado de activos se sanciona con las siguientes penas:

1.      Con pena privativa de libertad de uno a tres años cuando el monto de los activos objeto del delito sea inferior a cien salarios básicos unificados del trabajador en general.

2.      Con pena privativa de libertad de cinco a siete años cuando la comisión del delito no presuponga la asociación para delinquir. Con pena privativa de libertad de siete a diez años, en los siguientes casos:

a) Cuando el monto de los activos objeto del delito sea igual o superior a cien salarios básicos unificados del trabajador en general.

b) Si la comisión del delito presuponga la asociación para delinquir, sin servirse de la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que se encuentren legalmente constituidas.

 c) Cuando el delito sea cometido utilizando instituciones del sistema financiero o de seguros; instituciones públicas o dignidades; o, en el desempeño de cargos directivos, funciones o empleos en dichos sistemas.

3. Con pena privativa de libertad de diez a trece años, en los siguientes casos: a) Cuando el monto de los activos objeto del delito supere los doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general. B) Cuando la comisión del delito presupone la asociación para delinquir a través de la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que se encuentren legalmente constituidas. C) Cuando el delito ha sido cometido utilizando instituciones públicas, o dignidades, cargos o empleos públicos. En los casos antes mencionados, el lavado de activos también se sanciona con una multa equivalente al duplo del monto de los activos objeto del delito, comiso de conformidad con lo previsto en este Código, disolución y liquidación de la persona jurídica creada para la comisión del delito, de ser el caso.

Art. 318.- Incriminación falsa por lavado de activos.- La persona que realice acciones tendientes a incriminar falsamente a una o más personas en la comisión del delito de lavado de activos, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Se aplicará el máximo de la pena si los actos señalados en el inciso anterior son cometidos por una o un servidor público.

Art. 319.- Omisión de control de lavado de activos.- La persona que, siendo trabajadora de un sujeto obligado a reportar a la entidad competente y estando encargada de funciones de prevención, detección y control de lavado de activos, omita el cumplimiento de sus obligaciones de control previstas por la Ley, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.

Art. 430.1.- Denuncia con reserva de identidad.- La denuncia por delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias, y testaferrismo; así como lavado de activos, asociación ilícita, delincuencia organizada, producción y tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, enriquecimiento privado no justificado, trata de personas, tráfico ilícito de migrantes o sicariato, por razones de seguridad, podrá presentarse con reserva de la identidad de la o el denunciante. Esta denuncia será registrada con un código alfa numérico especial que identifique a la persona denunciante y con el propósito de preservar la integridad física, psicológica y material así como las condiciones laborales actuales del denunciante y su familia. Se mantendrá un registro cronológico de las personas que intervengan en el trámite de las denuncias presentadas con reserva de identidad, quienes quedarán impedidas de divulgar cualquier información relacionada con la identidad de los denunciantes así como aquella que permita su identificación. La persona que denuncie podrá solicitar el ingreso al Sistema Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y otros Participantes en el Proceso Penal, y el otorgamiento de una o varias de las medidas contempladas en el reglamento correspondiente. La o el fiscal valorará la pertinencia de esta solicitud

Art. 430.2.- Incentivos por denuncia efectiva.- La persona que aporte con elementos probatorios que permitan la recuperación efectiva de bienes, dinero, fondos, activos y beneficios que sean el producto de actividades ilícitas como peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias, testaferrismo, lavado de activos, asociación ilícita, delincuencia organizada, enriquecimiento privado no justificado y producción y tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, podrá acceder a una compensación económica proporcional a los recursos económicos que el Estado logre recuperar, hasta un monto de entre el 10% y máximo al 20% de lo recuperado. Una vez recuperados los fondos y activos el juez dispondrá la entrega inmediata de los recursos. Se podrá acceder a este beneficio una vez que se haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada. No podrán acceder a este beneficio quienes, en cualquier grado, hayan participado en la comisión de la infracción.

Art. 552.- Órdenes especiales en los delitos de terrorismo y su financiación.- En los delitos de terrorismo y su financiación, la o el fiscal solicitará a la o al juzgador, se disponga el establecimiento de medidas cautelares en el caso de las personas naturales o jurídicas identificadas como terroristas individuales, grupos u organizaciones terroristas o de personas que actúan en nombre de ellos o bajo su dirección, que figuran en la lista general del Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas. La o el juzgador, siguiendo el debido proceso, ordenará las medidas cautelares verificando si la persona o entidad se encuentra en la lista aquí señalada y ordenará la inmovilización o congelamiento previsto en el primer inciso del artículo anterior. Para el cumplimiento de la medida notificará a las instituciones correspondientes y organismos de control y supervisión financieros, así como al Ministerio rector de la política exterior para que ponga en conocimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Para el cumplimiento de esta disposición, sin perjuicio de que se remita a otras autoridades, el ministerio rector de la política exterior enviará la lista de personas designadas por el Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas, a la o al fiscal y a los organismos vinculados a la lucha contra el lavado de activos, terrorismo y su financiación.

Art. 557.- Incautación.- La o el juzgador a petición de la o el fiscal, podrá disponer la incautación de conformidad con las siguientes reglas:

1. La o el juzgador deberá ordenar que la entidad pública creada para el efecto, sea la competente, para el depósito, custodia, resguardo y administración de los bienes y demás valores. Los bienes y valores incautados dentro de procesos penales por delitos de producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, lavado de activos, terrorismo y su financiación, serán entregados en depósito, custodia, resguardo y administración a la institución encargada de la administración y gestión inmobiliaria del Estado.

2. La administración cubrirá los costos de conservación y producción con el usufructo de los bienes y si es el caso, el saldo restante será devuelto a la persona propietaria.

3. La administración, previo al avalúo pericial, podrá vender en subasta pública, los bienes muebles de la persona procesada antes de que se dicte sentencia definitiva. Inmediatamente después de la venta, se consignará el dinero en una cuenta habilitada por el Estado para el efecto. En caso de quiebra financiera fraudulenta de persona jurídica financiera con patrimonio negativo, el dinero obtenido del remate servirá para el pago de los derechos de las acreencias de la entidad. El producto íntegro de esta venta más sus intereses se devolverán a la persona procesada en el caso de que sea ratificada su inocencia.

4. La incautación se mantendrá hasta que la o el juzgador emita la resolución definitiva.

 5. En caso de que a la persona se le ratifique su inocencia, se le devolverá los bienes que están bajo administración temporal.

6. Una vez dictada la sentencia condenatoria, en caso de infracciones de lavado de activos, terrorismo y su financiación, trata de personas, tráfico de migrantes y delitos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, todos los bienes, fondos, activos y productos que proceden de estos, que han sido incautados, serán transferidos directamente a propiedad del Estado y podrán ser vendidos de ser necesario.

7. Una vez dictada sentencia condenatoria, todos los bienes inmuebles rurales con aptitud agraria que han sido incautados, serán transferidos directamente a la Autoridad Agraria Nacional para que sean redistribuidos de conformidad con la Ley.

Art. 567.- Aplicación de las medidas de restricción.- La o el juzgador podrá, de manera excepcional, dictar una o más medidas de restricción siempre que no atenten contra los derechos de los sujetos procesales y atendiendo al principio de necesidad, cuando: 1. Se expone a daño psicológico a las niñas, niños o adolescentes que intervienen en el proceso. 2. Se amenaza la imparcialidad o está en peligro la o el juzgador, víctimas, testigos, peritos y otros participantes en el proceso. 3. Se trata de delitos vinculados con delincuencia organizada, terrorismo y su financiamiento, trata de personas, tráfico de migrantes, producción o tráfico ilícito a gran escala de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, tráfico de armas, municiones y explosivos, lavado de activos, sicariato y secuestro.

En la actualidad el Ecuador se encuentra fuera de las listas negra y gris del Gafi, pero en el ranking de vulnerabilidad del Instituto Basel para la Gobernanza en la escala de 1 a 10 a datos de 2020 tenemos una calificación de 4,8. La Superintendencia de Bancos junto con la UAFE ha suscrito un convenio de cooperación que entre otros temas contempla:

1.      Intercambio de información, mejores prácticas y experiencias institucionales, respecto a la prevención del lavado de activos, financiamiento de delitos como el terrorismo, conforme las competencias y controles que cada entidad ejerce sobre los sectores financiero público y privado.

2.      Intercambio de información para las actividades de supervisión y control dentro del ámbito de competencia de cada institución.

3.      Coordinación y apoyo para temas de capacitación, asistencia técnica en áreas de mutuo interés de acuerdo con la Ley, pudiendo para el efecto suscribir convenios específicos (Superintendencia de Bancos, 2020).

Las Instituciones Estatales que elaboraron La Evaluación Nacional de Riesgos (ENR) del año 2021 son: Agencia de Regulación y Control Minero, Consejo de la Judicatura, Superintendencia de Bancos, Fiscalía General del Ecuador, Servicio Nacional de Aduanas, Centro de Inteligencia Estratégico, Superintendencia de Economía Social y Solidaria, Banco Central del Ecuador, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, Ministerio de Gobierno, Superintendencia de Compañías, Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos, Servicio de Gestión Inmobiliaria del Sector Público, Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Servicio de Rentas Internas, Contraloría General del Estado, Procuraduría General del Estado, Ministerio del Ambiente, Policía Nacional, Empresa Nacional Minera – EP y la UAFE (UAFE, 2021). Sumadas a estas entidades del Estado también participaron los sujetos obligados por ley a reportar sus movimientos financieros como: Bancos, Cooperativas de Ahorro y Crédito, Casas de Valores y Administradoras de Fondos, Remesadoras y Couriers, Inmobiliarias y Constructoras, Comercializadoras de Vehículos, Fundaciones y ONG´s, Notarias. 

Resultados

·         El Ecuador fue parte de la lista negra del GAFI, debido a que en la evaluación de este Organismo en 2012 lo incluyó en la lista negra debido al incumplimiento de recomendaciones contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

·         El Estado ecuatoriano pese a reaccionar de manera contraria a la inclusión del país en la lista negra del GAFI (América Economía, 2012), decidió reformar el Código de Procedimiento Penal promulgado el 13 de enero de 2000, el cual increíblemente no penaliza el lavado de activos y tampoco considera su sinónimo blanqueo de capitales (Congreso Nacional, 2000).

·         El GAFI en 2015 retiró a nuestro país de la lista negra, no sin antes haber acompañado el proceso de confección del COIP hasta el 10 de febrero de 2014, fecha de su promulgación (El Comercio, 2015).

·         EL COIP plantea penas de privación de libertad según el grado de la infracción en su artículo 317, con lo cual el Estado ecuatoriano ha dado cumplimiento con las observaciones del GAFI penalizando los delitos de lavado de activos, de la siguiente manera:

 

Pena privativa de libertad

Monto de lavado de dinero y grado de participación

1 a 3 años

Cuando el monto de lavado de activos es menor a 100 salarios básicos unificados

5 a 7 años

Si no presupone asociación para delinquir.

7 a 10 años

Si el monto lavado supera los 100 SBU

Si el delito presupone acciones para delinquir

Cuando el delito sea cometido usando el sistema financiero o de seguros

10 a 13 años

Cuando supere los 200 SBU

Cuando para la comisión de delitos se conformó sociedades o empresas

Cuando se utilice instituciones públicas, dignidades, cargos o empleos públicos.

 

 

·         El artículo del 318 del COIP protege de la falsa incriminación en lavado de activos con una pena no menor a un año de pena privativa de la libertad y con un máximo de tres años, de ser servidor público la pena se triplica.

·         En el artículo 319 del COIP si para lavar activos se simulan importaciones o exportaciones, la pena privativa de libertad no menor de tres años y no mayor de cinco años.

·         El COIP también protege el nombre de los denunciantes de este delito, ordena medidas de restricción siempre que no atenten contra los derechos de los sujetos procesados.

·         El artículo 557 del COIP prevé la incautación de bienes y valores dentro de procesos de lavado de activos, los cuales serán administrados por la inmobiliaria del Estado y vendidas de ser necesario.

·         En cuanto tiene que ver a la vulnerabilidad del país respecto al Instituto Basel para la Gobernanza, este ranking coloca a nuestro país con una potencialidad intermedia a la vulnerabilidad de lavado de activos del orden de 5.6 de una escala que va desde el 2,3 a 8,6.

·         La UAFE en su informe de labores enero a diciembre de 2020 reporta un total de novecientas cincuenta y ocho peticiones de la Fiscalía para el procesamiento de delitos entre los cuales destacan: Lavado de activos, tráfico de sustancias sujetas a fiscalización y peculado (UAFE, 2021).

·         De acuerdo a la evaluación Nacional de Riesgos (ENR) de año 2021 utilizando como herramienta una metodología del Banco Mundial en cual identifica para el lavado de activos 2 variables de riesgos a nivel amenaza y a nivel vulnerabilidad, estando nuestro país en nivel de amenaza Medio Alto (MA) y en nivel de Vulnerabilidad Medio Bajo (MB), lo que da como resultado una calificación como país un riesgo Medio Alto (MA) para el lavado de activos (OEA - DDOT, 2020).

 

Conclusión

·         El GAFI al ser un organismo respaldado por el G8, en su momento el G7 (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Italia, Canadá y Japón), posee un inmenso poder coercitivo sobre nuestro país, ya que las exportaciones hacia el G7 para el periodo de lista negra alcanzaron 96,3% del total exportable (Banco Central del Ecuador, 2014).

·         El COIP aprobado el 10 de febrero de 2014 cumple las expectativas del GAFI en cuanto a las penas de privación de libertad por lavado de activos.

·         Si bien el Instituto Basel para la Gobernanza con sede en Suiza sitúa al país como uno de vulnerabilidad media, en su reporte de 2021 hace un llamado a los países a incrementar sus controles para evitar que se produzca un fenómeno parecido a Wirecard, una empresa de pagos en línea que defraudo 2100 millones de euros para engañar a los servicios fiscales (DW, 2020).  

·         La UAFE al publicar en 2020 las once tipologías del delito de lavado de activos en conjunto con la OEA, pone en buena perspectiva una posible disminución de la vulnerabilidad del país a este tipo de delito.

·         Las cifras con lo que da a entender que cumple con su cometido de enfrentar al delito de lavado de activos junto con el aparataje estatal.

·         De acuerdo a lo analizado en la ENR la conclusión principal y conociendo la calificación del riesgo Medio Alto (MA), el país para afrontar los delitos de Lavado de activos y de financiación del terrorismo no posee herramientas y menos los recursos necesarios para hacerle frente a la delincuencia o crimen organizado transnacional (UAFE, 2021).

·         Si bien no se ha transparentado si el Estado dentro en su recorte presupuestario incluyó a la UAFE y a las demás instituciones que colaboran con esta Unidad Financiera, el Gobierno debería tener presente que incumplir con el GAFI puede acarrear sanciones de inclusión en sus listas de riesgo, por lo que incrementar el presupuesto se hace necsario.

 

Referencias

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24.  CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód], Art, 69 p. 32

25.  CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód], Art 77, p.36

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30.  CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód], Art 430.2 p. 156

31.  CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód], Art 552 p. 195

32.  CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód], Art 557 p. 199

33.  CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL [Cód], Art 567, p. 205.

34.  LEY GENERAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS  [Ley], Art 2, p. 2.

35.  LEY GENERAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS  [Ley], Art 3, p. 3.

36.  CÓDIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO [Cód], Art 3, p. 3.

37.  LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 5, p. 4.

38.  LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 12, p. 7.

39.  LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 12, p. 7.

40.  LEY DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS [Ley], Art 16, p. 8.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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