Ciencias
sociales y políticas
Artículo de investigación
Eficacia
en la tutela y protección de los derechos humanos de las personas intersex en la actual legislación ecuatoriana
Effectiveness in the tutorship and protection of human
rights of intersex people in current ecuadorian legislation
Eficácia na tutela e proteção
dos direitos humanos das pessoas
intersex na atual legislação equatoriana
Mercy Carina Flores-Manzano
I
mercy.flores.52@est.ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-7495-2192
David Sebastián
Vázquez-Martínez II
david.vazquezc@ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-7430-0351
Correspondencia: mercy.flores.52@est.ucacue.edu.ec
*Recibido: 20 de febrero del
2021 *Aceptado: 20 de marzo del 2021 * Publicado: 08 de abril del 2021
I.
Abogada,
Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho
Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Católica de Cuenca,
Cuenca, Ecuador.
II.
Magister
en Derecho Constitucional Mención en Derecho Procesal Constitucional, Magister
en Gestión Ambiental, Abogado de los Tribunales de Justicia de la Republica, Biólogo,
Docente de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho
Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Católica de Cuenca,
Cuenca, Ecuador.
Resumen
En
la tutela y efectividad de los derechos humanos de las personas intersex estos han sido vulnerados históricamente,
estigmatizados e invisibilizados, pues estos salen de
la dualidad sexual, sin que la normativa ecuatoriana haya podido positivizar sus derechos. El objetivo de la investigación
fue analizar el estado actual del ejercicio de los derechos fundamentales de
las personas intersexuales en la legislación ecuatoriana, jurisprudencia y
legislación comparada, con el fin de que se regule efectivamente en la
normativa ecuatoriana. El estudio se
desarrolló a partir de un enfoque mixto; es decir, cualitativo y cuantitativo,
con énfasis en lo cualitativo, se utilizaron diferentes métodos, como el
inductivo-deductivo, histórico-lógico y derecho comparado. Los resultados
justifican la necesidad de reconocimiento y tutela de los derechos humanos de
las personas intersex, pues se evidencia la
inexistencia de una normativa infra constitucional que proteja a este grupo
vulnerable, como aporte se realizó una propuesta vinculada a la creación de un
Código Orgánico en el Ecuador a favor de los intereses y derechos de este
colectivo.
Palabras clave:
Derechos humanos; derecho constitucional; sexualidad; grupo sexual minoritario;
grupo vulnerable.
Abstract
In the protection and effectiveness of the human
rights of intersex people, they have historically been violated, stigmatized
and made invisible, since they come out of sexual duality, without the
Ecuadorian regulations having been able to make their rights positive. The
objective of the research was to analyze the current state of the exercise of
the fundamental rights of intersex people in Ecuadorian legislation,
jurisprudence and comparative legislation, in order to effectively regulate it
in Ecuadorian regulations. The study was developed from a mixed approach; that
is, qualitative and quantitative, with emphasis on the qualitative, different
methods were used, such as inductive-deductive, historical-logical and
comparative law. The results justify the need for recognition and protection of
the human rights of intersex people, since there is evidence of the lack of an
infra-constitutional regulation that protects this vulnerable group, as a
contribution a proposal was made linked to the creation of an Organic Code in
Ecuador in favor of the interests and rights of this group.
Keywords: Human rights; constitutional right; sexuality;
minority sexual group; vulnerable group.
Resumo
Na
proteção e efetivação dos direitos humanos das pessoas intersex, estes foram historicamente violados,
estigmatizados e invisibilizados, já
que saíram da dualidade
sexual, sem que as normas equatorianas
pudessem tornar seus direitos positivos. O objetivo da pesquisa foi analisar a situação atual do exercício dos direitos fundamentais das pessoas intersex na legislação, jurisprudência e legislação
comparada equatoriana, a fim
de regulá-la efetivamente
na normativa equatoriana. O estudo
foi desenvolvido a partir
de uma abordagem mista; ou seja, qualitativo
e quantitativo, com ênfase no qualitativo, foram utilizados diferentes métodos, como o indutivo-dedutivo, o histórico-lógico e o direito comparado. Os resultados justificam
a necessidade de reconhecimento
e proteção dos direitos
humanos das pessoas intersex,
uma vez que há evidências da falta de uma regulamentação infraconstitucional
que proteja este grupo vulnerável, como contribuição foi feita uma proposta
vinculada à criação de um
organismo orgânico. Código no Equador
a favor dos interesses e direitos
deste grupo.
Palavras-chave:
Direitos humanos; direito
constitucional; sexualidade; grupo sexual minoritário; grupo vulnerável.
Introducción
Las
personas son sujetos de derechos, pero datos históricos evidencian las
diferentes luchas a nivel económico, político y social, que pasaron para que
los mismos sean ejercidos, en este sentido, los derechos están en constante
evolución, con carácter progresivo, sin embargo, aún existen grupos
minoritarios que exigen el reconocimiento de los derechos humanos y
constitucionales, pues aún siguen siendo ignorados e invisibilizados.
Ante
la diversidad de grupos de personas, se encuentran los individuos intersex, con características fisiológicas diferentes, sus
cuerpos no responden a la dualidad del sexo hombre-mujer. Son personas que
están fuera del status quo aceptado socialmente como “normal”, mismos que han
sido ocultados e identificados o etiquetados como “raros”, “anormales” y el más
popular “hermafroditas”.
Desde la antigüedad varios autores, emplearon la
denominación “intersex” por ejemplo en la mitad del
siglo XIX y en 1980 Foucault ya escribió acerca de lo intersexual en la edición
francesa del diario de Herculine Barbin,
un hermafrodita francés (Gonzáles, 2009), es decir ya se conocía esta realidad,
pero, es minimizada y tratada como tabú hasta la actualidad.
Según
datos registrados por las Naciones Unidas (2017) a nivel mundial entre el 0,05%
y 1,7% de individuos nacen con rasgos intersex,
siendo el umbral superior similar al número de personas pelirrojas. De esta
forma al ser un grupo muy reducido, a menudo no se toman en cuentan la amplia
gama de variables que representan sus cuerpos y la tutela de los derechos, es
así que las legislaciones que tutelan y garantizan derechos humanos,
constitucionales, explícitamente se los excluye, sin embargo, forzadamente con
la aplicación de principios e interpretaciones extensivas de las diferentes
normativas y con la ayuda de instrumentos internacionales se ha podido velar de
alguna manera por sus garantías.
En
el siglo XXI, de forma específica en el año 2013 en Australia se aprobó la
Enmienda de Ley sobre la Discriminación Sexual (Orientación sexual, identidad
de género y estatus intersex), siendo la primera
legislación que incluye el estatus intersex y se
prohíbe ser considerada motivo de discriminación. Así también en el año 2015,
Malta aprobó la Ley sobre Identidad de Género Expresión de Género y Caracteres
Sexuales (Naciones Unidas, 2017).
A
nivel del Ecuador se evidencia, que la Constitución (2008) es garantista, sin
embargo, la Norma Suprema minimiza la determinación de los derechos de las
personas intersexuales, ya que, no son considerados como grupo vulnerable, en
cuanto a las necesidades y diferencias es aún escueta, con mucho que tipificar
y regular para garantizar efectivamente los derechos constitucionales, derechos
humanos y practicas relativas a la sexualidad, la identidad, género y
autonomía.
Por
otro lado, en el área de la salud se ha trabajado justamente para adaptarse y
cumplir con principios, enfoques de género y equidad, con el fin de garantizar
los derechos de personas excluidas por condiciones diferentes ya sean estas
físicas, sexuales entre otras.
De
acuerdo al Ministerio de Salud (2018) a partir del año 2015 se empezó a
registrar las historias clínicas de las personas intersex,
categorizándolas como individuos con desórdenes del desarrollo sexual, con
abordajes que requieren de una perspectiva interdisciplinaria a lo largo de la
vida de los pacientes.
Como
pretexto de que sus cuerpos son observados como extraños, los niños, niñas y
adultos intersex actualmente son denigrados y
sometidos a violaciones de los derechos constitucionales y humanos, tales como:
la libertad sexual, derecho a la salud, integridad física, igualdad, a la
autonomía, a no ser objeto de tortura, tratos crueles e inhumanos, a vivir una
vida libre de violencia y como se menciona en la Constitución que puedan lograr
un buen vivir. A criterio de Amets Suess (2014) las personas intersex,
son excluidas y discriminadas por su condición, lo que motiva formar grupos de
activismo que exigen los derechos, de cualquier manera, esta problemática tiene
que ser revisada, estudiada y regulada en la normativa garantista de derechos
de nuestra legislación.
Bajo
los párrafos anteriores se evidencia la importancia del análisis, discusión y
regulación de la normativa tanto de los derechos humanos como constitucionales
de las personas intersex, con el fin de un mayor
alcance, protección e igualdad material, todo por el simple hecho de ser
personas.
Referencial teórico
Las personas intersex,
generalidades y la garantía de los derechos humanos y constitucionales
El
ser humano adquiere en la sociedad una condición genérica, bien como hombre o
como mujer, aunque estas condiciones son de carácter históricos y cambian de
una cultura a otra. La existencia de personas intersexuales no es nueva,
existen de toda la vida antiguamente, para referirse a estas personas se les
denominaba “hermafroditas”. Sin embargo, ocultos y estigmatizados las personas intersex en la época actual, tratan de ser mayormente
visibilizados. Cabe señalar que sus cuerpos son concebidos de manera distinta a
lo que se legitima como “normal” por el Estado, las leyes, la moral, la cultura
y la medicina.
Existen
muchas definiciones y formas de conceptualizar la intersexualidad, por lo que,
se mencionará al término intersex, como la autonomía
que no tiene relación con lo entendido como femenino o masculino, categorizado
como “cuerpo de mujer o de hombre” y que puede presentar ambigüedades, ya sean
genitales, anatómicas, cromosómicas, gonadal o del sistema reproductivo, es
decir, manifiestan características típicas de ambos sexos, pero en diferentes
grados (Aguinaga, 2015).
Para
Cabral (2003) las personas intersex nacen con
caracteres que no concierne a las típicas nociones binarias. La noción clave
para entender de qué se trata cuando se menciona o se habla de intersexualidad
es el de variación intersex. Pues la intersexualidad
es el término empleado para representar la gama de variaciones naturales del
cuerpo, así algunos de los rasgos se manifiestan al nacer, pero otros no
aparecen sino hasta la etapa de la pubertad, también hay que mencionar que
algunas variaciones cromosómicas de las personas logran no ser visibles
físicamente (Naciones Unidas, 2017).
Según
Aguinaga (2015) se conoce como trastorno del desarrollo sexual (DSD por sus
siglas en inglés), utilizado como el término asignado a las personas que tienen
características biológicas de ambos sexos. Es importante no considerar el
término intersex como intersexual, ya que puede ser
asociado con una patología. Para Cassan (2020) la
mayoría de personas que no están interiorizadas en el tema, pues se sigue
explicando lo que se entiende por la intersexualidad, se manifiestan diferentes
preguntas en cuanto a los cromosomas, una persona puede nacer con una
composición genética denominada de “mosaico”, ya que sus células tienen
cromosomas XX y otras tienen XY o XXY.
Ser
intersex es afín con los caracteres biológicos del
sexo y no tiene relación con la orientación sexual o la identidad de género.
Las personas intersex pueden por ejemplo ser: gay,
heterosexual, bisexual, lesbiana o asexual y puede identificarse como hombre,
mujer, ser de los dos sexos o de ninguno (Naciones Unidas, 2017). Por otro lado,
la intersexualidad se asocia en los diferentes discursos y en el imaginario
cultural común, con el “hermafroditismo”, pues se piensa en un individuo con
ambos sexos, es decir, se imagina una persona con pene y vagina al mismo
tiempo, que puede auto reproducirse, esto debido a la influencia del arte y la
mitología. Si hablamos de hermafroditas estos solo se pueden hallar en animales
y plantas, pero a los individuos intersexuales solo se halla entre los seres
humanos, debido a la incapacidad de las personas para producir óvulos y esperma
al mismo tiempo (Cassan, 2020).
Para
Escabí y Toro (2006) de forma tradicional los
genitales se consideran como la marca que determina las reglas para tratar y
socializar a las personas, es decir, como hombre o mujer, pero, en la
intersexualidad se destroza las dicotomías del sexo-género, de forma específica
con la de hombre igual a pene y vagina igual mujer.
Desde
el punto de vista de los derechos humanos son inherentes a todas las personas
por el simple hecho de serlo, en la tutela jurídica y el efectivo goce de los
derechos establecidos tanto en la Constitución como en los instrumentos
internacionales, se puede afirmar que existe una relevancia y demás garantías
en pro de velar por los derechos de grupos de atención prioritaria e
históricamente invisibilizados, en este caso las
personas intersex.
Sin
embargo, la intersexualidad rompe con el sistema binario de sexo/género,
presume una ruptura en la coyuntura de paradigmas y la forma de entender el
sexo y el género, forma una resistencia, de hecho, se evidencia tanto en el
actuar ya sea por acción u omisión de autoridades y de la sociedad en general,
que tienen aún miedo, inexperiencia y perpetúan prejuicios que agravan las
violaciones a los derechos humanos de las personas intersex.
Por
otra parte, existen una serie de interrogantes relacionados a los estereotipos
y costumbres en cuanto a la educación de niños y niñas, generados a partir de
las interrogantes ¿Qué ocurre si no nace hombre, pero tampoco mujer?, ¿Qué pasa
si nace intersexual?, es importante considerar que la intersexualidad se
produce a partir del nacimiento de estas personas (Oliveira y Vieira, 2015). De
forma habitual los niños, niñas y adultos intersex
son sometidos a constantes vulneraciones de los derechos humanos como: a la
igualdad, la salud, a no ser objeto de tortura ni de malos tratos, la
integridad física y la no discriminación, además de los perjuicios, la
patologización incluso en el ámbito médico, denominándolos trastornos de la
diferenciación y desarrollo sexual (Hernández, 2018).
Así
como determinadas barreras sociales, tal es el caso de la negación del
reconocimiento de la personalidad jurídica conexa con la asignación sexual
binaria en documentos oficiales, como las partidas de nacimiento, también la
práctica de intervenciones médicas con las supuestas operaciones para la
normalización del aspecto genital a edades muy tempranas, haciendo caso omiso
al derecho de decidir sobre su cuerpo y en cómo vivir y ejercer la sexualidad
(Velasco, 2017).
Con
respecto a la vulneración de los derechos de las personas intersex,
se explicará algunos de los derechos primordiales violentados, como es el caso
de las denominadas operaciones de normalización sobre las personas intersex y sus consecuencias.
Desde
hace poco, en el siglo XX los rasgos intersexuales fueron incorporados como
parte de la sintomatología de diferentes síndromes a tener en cuenta por
médicos especialistas, aunque se ha normalizado que cuyo objetivo es atenuar o
desaparecer los rasgos intersexuales mediante cirugías y terapias
farmacológicas. Sin embargo, en la actualidad la Organización Mundial de la
Salud (OMS) eliminó a la intersexualidad de la lista de patologías (Cassan, 2020). Por su parte, Adrián (2013) la lucha por la
dignidad e igualdad de las llamadas minorías sexuales, quienes pasaron por
diferentes derogaciones de leyes basadas en el perjuicio generado por la
orientación sexual o la identidad de género, la protección contra la violencia
y la eliminación de prácticas médicas que pretenden cambiar por medio de
mutilaciones a los órganos sexuales que poseen estas personas, con el fin de
asignar un género al que más se asemeje, las intervenciones en general se dan
por miedo al rechazo de la sociedad o como una aparente forma de mejorar la vida
de las personas.
De
esta forma se observa la vulneración del derecho a la integridad personal,
establecido en el Art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969)
que establece que toda persona tiene derecho al respeto de la integridad
física, psíquica y moral, adicional el Art. 19 del cuerpo legal se refiere a la
protección de los derechos de los niños.
Por
otra parte, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (2011) menciona la preocupación por los daños generados
por la no investigación y reparación de los daños causados a las personas
intersexuales por razones, como la cirugía de mutilación de órganos
reproductivos y aplicación de tratamientos hormonales que son irreversibles y
duran para toda la vida del paciente.
Es
por ello, que el informe emitido por la ONU en la Convención sobre los Derechos
del Niño (2018) indica a los Estados la prohibición de la aplicación de
tratamientos quirúrgicos en niñas y niños intersexuales, si los mismos generan
daños irreversibles, es por ello, la importancia del menor en la participación
de la toma de decisiones, garantizando el asesoramiento y apoyo a los menores y
las familias.
En
la Constitución del Ecuador (2008), el derecho a la identidad se encuentra
establecido en el Art. 66 numeral 28, donde se estipula que las personas tienen
derecho a la identidad personal y colectiva, donde se incluye tener nombre y
apellido, mantener, desarrollar y fortalecer las características materiales e
inmateriales de la identidad como, la procedencia y las manifestaciones en
todos los ámbitos.
A
pesar de no existir normativa que trate sobre los tratamientos de reasignación
sexual, es importante disponer del consentimiento informado del paciente, aval
de lo mencionado es el Art. 362 de la Constitución (2008) que estipula que la
atención de salud tanto pública como privada deben garantizar el consentimiento
informado del paciente en todos los tratamientos y niveles de atención.
En
este sentido, la Ley Orgánica de Salud (2015) en el Art. 7 numeral h indica que
toda persona sin discriminación tiene con relación a la salud el derecho a
ejercer autonomía a la voluntad mediante un consentimiento por escrito y tomar
decisiones respecto al estado de salud y procedimiento de diagnóstico y
tratamiento, salvo en casos de emergencia donde esté en riesgo la vida del
paciente.
En
este sentido es importante el consentimiento pleno de la persona intersex para los tratamientos y las intervenciones médicas
invasivas e irreversibles, es decir deben ser pospuestas hasta que la y el niño
sea suficientemente madura o maduro para tomar una
decisión informada, de esta forma participar en la toma de decisiones
referentes a la diversidad biológica y física. Al respecto se entiende que, las
reacciones de crueldad social se presentan en las personas que poseen una
percepción limitada de cómo debe ser un hombre o mujer, las personas víctimas
de mayor violencia son aquellas intersexuales intervenidas o no, con todo ello
se evidencia que el problema no es la diversidad corporal, sino la crueldad
social y el rechazo, productos del temor y de la incapacidad para aceptar las
diferencias (Inter y Alcántara, 2015).
Con
el pretexto de las intervenciones normalizadoras, se continúan con las
violaciones a derechos fundamentales, en este caso de niños y niñas intersex, entre estos podemos mencionar que se ejecutan a
edades tempranas sin el consentimiento informado de los niñas o niñas, violando
su autonomía progresiva (Cassan, 2020). Continuando
otro principio de igual importancia que se viola es el interés superior de los
niños y niñas, este es de orden nacional y reconocido internacionalmente.
Dentro
de los derechos que se les violan a las personas intersex,
está el derecho a la salud integral, tanto física como psíquica, la violación a
los derechos reproductivos, en concordancia con que todas estas violaciones
constituyen tortura, trato cruel e inhumano, en tal sentido para imaginar cómo
puede ser esta realidad, podemos mencionar algunas realidades en cuanto a lo
que se generan con estas operaciones.
Para
Cassan (2020) las consecuencias de las operaciones
son el dolor físico y psicológico, junto con los problemas específicos a largo
plazo,, tales como la cicatrización genital y el dolor de la misma, la función
sexual disminuida, la incontinencia, depresión, mala imagen corporal, ansiedad
social, ideación suicida, dificultad y falta de confianza en la intimidad,
entre otros son las dificultades que tienen que atravesar las personas a lo
largo de la vida, constituyéndose en un obstáculo para el desarrollo normal de
las actividades diarias.
Araujo
(2019) manifiesta que la vulneración de los derechos humanos contra personas intersex, ejercida por los profesionales de salud, se deben
a que su cuerpo es diferente al estándar corporal “femenino” y “masculino”,
niñas y niños son intervenidos a temprana edad, para modificar los genitales,
las mismas no necesarias para preservar la vida o salud de los menores.
Como
se ha mencionado en líneas anteriores son múltiples los derechos violados, pues
debe prevalecer el consentimiento libre e informado de la persona interesada. A
los niños y niñas que viven están realidad, se les debe garantizar una infancia
normal, libre, saludable, sana, sin tener que sufrir y pasar por operaciones
constantes e innecesarias, pues se aprecia que se perjudican y su desarrollo y
su psiquis. Bien se sabe que todos y todas somos iguales en derechos y
dignidad, más se debe recordar que la igualdad y dignidad como derechos humanos
deben protegerse y tener toda la atención del Estado y de los organismos.
De
tal suerte que la concepción cultural y jurídico-normativa de humanidad vigente
involucra para el activismo y la teoría política intersex
un dilema complejo: ya que el discurso de los derechos humanos surge como un
instrumento privilegiado al cual acudir en defensa de la autonomía decisional y
la integridad personal intersex, sin embargo,
mientras la humanidad sexuada persista en un standard asumido como valioso y
este dentro de la zona de confort, el humanismo de los derechos humanos seguirá
siendo insuficiente. Cabral (2006) exterioriza que respecto a los derechos
humanos de las personas intersex, su formulación
misma, podría funcionar sólo en la medida en que sepamos asegurar la emergencia
de un humanismo radicalizado, de un humanismo ampliado o de un pos-humanismo,
capaz de encarar críticamente las coacciones normativas de esos ideales
regulativos que aprendimos a llamar naturaleza.
El
control de convencionalidad como una herramienta que plasma la necesidad de la
existencia de una normativa infra constitucional, que garantice los derechos de
las personas intersex en el contexto jurídico
ecuatoriano
El
control de convencionalidad tiene origen en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con la finalidad de controlar la actuación
de los Estados y la correspondencia de la normativa interna con el contenido
establecido para velar por los derechos humanos. Este principio supone a nivel
nacional, según la Corte IDH, que los organismos jurisdiccionales deben ejercer
el control entre las normas de derecho interno y la Convención, observando la
interpretación realizada por la propia corte (Villacís,
2018).
En
este contexto, Aguirre (2016) indica que el control de convencionalidad se
entiende como la herramienta que permite a los jueces contrastar las normas
generales internas frente a las normas del sistema convencional internacional,
tal es el caso de los tratados internacionales, tiene como punto de referencia
la interpretación del principio effet utile o de buena fe, que indica el cumplimiento de las
obligaciones relacionadas a los derechos humanos.
El
control de convencionalidad sirve de base para demostrar que no solo la ley
cumple efectos generales en cada país, sino también las decisiones y sentencias
internacionales los comprometen a nivel internacional, pasando de un Estado de
derecho, de carácter nacional, donde impera el control de legalidad y el
control constitucional, pasando a un Estado convencional de Derecho (Olano,
2016). Dicho de otra forma, el control de convencionalidad, es la protección
internacional y nacional de la dignidad humana, por el solo hecho de ser
persona, sin importar sus características, pues, lo importante es defender los
derechos fundamentales.
En
el marco constitucional del Ecuador este principio es aceptado en el
ordenamiento jurídico, pues se encuentra establecido en una serie de normas, es
así, que el art. 3 de la Constitución del Ecuador (2008) en el numeral uno,
consagra que es deber del Estado garantizar sin ningún tipo de discriminación
el efectivo goce de los derechos establecidos en la Norma Suprema y en
Instrumentos Internacionales.
Bajo
este contexto, el control de convencionalidad establece la responsabilidad de
las entidades públicas, tanto a nivel jurisdiccional como no jurisdiccional, la
responsabilidad adquirida por el Estado en los instrumentos internacionales
para cumplir y hacer cumplir el efectivo goce de los derechos humanos. De este
modo, el control que pueden aplicar los jueces y demás organismos del Estado,
es la interpretación conforme las normas nacionales.
Las
reformas a la Constitución de la República del Ecuador a través de los años
fueron constantes, lo que hizo que evolucione hasta llegar a la normativa
actual, que rige mediante principios garantistas que buscan tutelar los
derechos fundamentales de los y las ecuatorianas, de esta manera, se busca la
inclusión especialmente de las personas que son históricamente marginadas,
mediante garantías constitucionales que materializan el ejercicio de derechos
(Sosa, Campoverde y Sánchez, 2019).
Cabe
mencionar que, al ser ciudadanos titulares de derechos, tienen la potestad de
promover y exigir el cumplimiento de los mismos, en función de los principios
establecidos en el Art. 11 de Constitución (2008) que para el contexto de la
presente investigación se consideran los principios del numeral 2, 3 y 8 que
establecen:
·
Todos los ecuatorianos
son iguales y tienen los mismos derechos y obligaciones, no se admiten
discriminaciones de ningún tipo, en el que se incluye sexo, identidad de
género, orientación sexual, ni cualquier otra distinción que perjudique el
ejercicio de derechos constitucionales. En donde las leyes sancionarán toda
acción discriminatoria y promoverán la inclusión de cualquier situación de
desigualdad.
·
Tanto los derechos como
las garantías reconocidas a nivel nacional e internacional se aplican de forma
directa e inmediata, sin condiciones que no estén previstas en la ley.
·
Los derechos se aplican
mediante leyes y políticas de forma progresiva, en donde el Estado tiene la
obligación de reconocer y garantizar la aplicación de los mismos.
Los
principios constitucionales mencionados anteriormente permiten entender como de
manera explícita e implícitamente se garantiza los derechos de la personas intersex, cobrando mayor relevancia el principio de
igualdad y no discriminación ante la ley, con ello el Estado tiene la
obligación de efectivizar la igualdad a través de instrumentos legales que se
ajusten a la realidad de la población intersex, que
debido a las particularidades, necesitan un trato diferenciado, considerando
que sus derechos son históricamente vulnerados.
En
este contexto, es importante mencionar que en el Art. 35 de la Constitución
(2008) establece
los grupos de atención prioritaria y especializada a nivel público y privado,
en cuanto a la garantía y protección de derechos a personas de la tercera edad,
infantes y adolescentes, mujeres gestantes, discapacitados, presos e individuos
que padezcan una enfermedad compleja o catastrófica, víctimas de cualquier tipo
violencia o de desastres naturales.
Con
lo mencionado se evidencia que en ninguna forma taxativamente se menciona a las
personas intersex como grupos de atención
prioritaria, sin embargo, la vulneración de derechos en contra de los
individuos intersex se puede considerar como
violencia sexual, convirtiéndose en una acción legitima de protección de
derechos de este colectivo. Lo anterior demuestra la necesidad de buscar una
interpretación extensiva y garantista, no solo en la normativa nacional, sino
internacional, con el objetivo de desarrollar y dar contenidos a diferentes
acciones legales, para activar el aparataje judicial.
La
búsqueda de instancias legales, surge por la falta de aproximación médica
tradicional que legitime en el Ecuador un cuerpo distinto sexualmente que no
encaje con los estándares sociales que categorizan a hombres y mujeres, debido
al mínimo porcentaje de registros médicos que den indicios de que un individuo
puede ser intersex.
Como
consecuencia, se considera un tema médico y no legal, ya que
constitucionalmente se limita al binarismo y a los derechos de los dos sexos, invisibilizando totalmente a las minorías como lo son los intersex, vulnerando derechos tanto de salud como de
autonomía.
Uno
de los indicios de avances jurídicos en el Ecuador que se enfocaron en la
colectividad intersex, fue la propuesta de reforma al
Código Orgánico de la Salud, en donde se plasmaba progresividad y desarrollo de
los derechos sexuales y reproductivos, así como la libertad de decisión, no
obstante, tras 8 años de discusiones jurídicas en la sesión del 25 de agosto de
2020 se aprobó, pero por el desconocimiento de la realidad de las personas intersex o por ser un tema tabú, no se continuo con su
aprobación y fue vetado en su totalidad por el presidente de la República Lenin
Moreno.
Desde
otro punto de vista, la libertad de decidir sobre los derechos sexuales y
reproductivos, se considera una normativa progresista que se coarta por
presiones sociales, religiosas o de cualquier otra índole, razón por la cual es
un tema legal en el Ecuador que se encuentra suspensivo, destinando a que con
el pasar del tiempo o nuevos representantes, se trate de visibilizar la
problemática de las personas intersex y se busque la
garantía de los derechos.
Entre
las reformas que se proponían al Código Orgánico de la Salud (2020), en el Art.
193 se prohíbe los procedimientos quirúrgicos, previos a la etapa de pubertad,
que busquen asignar el sexo en el caso de que un individuo nazca con un
problema de indeterminación sexual; posterior a esta fase biológica se
establece que se debería realizar un acompañamiento multidisciplinario para que
la persona puede decidir libremente sobre su sexualidad.
En
esta reforma se aborda expresamente sobre uno de los tantos derechos de las
personas intersex a no ser mutilados, oportunamente
prohíbe la reasignación quirúrgica del sexo en recién nacidos, para que
efectivamente se garantice y proteja el derecho a decidir, a vivir la
sexualidad con base a información adecuada y oportuna.
No
obstante, con el impedimento a la reforma, en el Ecuador, se identifica sesgo
de normativa binaria, si bien se avanza con la tutela y protección de ciertos
derechos de la comunidad LGBTI, no se considera a las personas intersex, debido a que a la población, independientemente
de la inclinación afectiva o sexual, se busca categorizarlos en dos géneros y
sexos en los documentos de identidad, obligando de cierta manera a los
progenitores representantes a enmarcar a los recién nacidos dentro de la
concepción binaria, en función de la normativa, como la Ley Orgánica de Gestión
de la Identidad y Datos Civiles (2016) a través del Art.30 que establece que en
el registro de inscripción del recién nacido debe constar el sexo en función de
lo determinado por el médico por la condición biológica como hombre o mujer,
sin opción a modificar, excepto por errores justificados mediante una proceso
judicial.
Lo
anterior determina que desde el nacimiento el individuo debe tener un documento
legal en él se debe designar un sexo de acuerdo a lo socialmente aceptado, no
admite la posibilidad de indeterminación, es así que en esta misma normativa se
tiene una afirmación y aclaración en las disposiciones derogatorias que explica
que “En todos los registros, sub registros y documentos en los que conste en el
dato "sexo" la identificación como "masculino" o
"femenino", se entenderán estos en el sentido biológico como
"hombre" o "mujer" respectivamente” (Asamblea Nacional,
2016, p.23).
De
esta forma, se restringe a hombre o mujer, femenino o masculino, no se deja
abierta ninguna opción para las personas diferentes que no encajan con lo
aceptado y normalizado, en la dualidad, es así que se evidencia que siendo el derecho
a la identidad un derecho constitucional y fundamental, se basa en concepciones
retrogradas, ignorando a las minorías como los intersexuales, quienes deberían
estar obligados a encajar en etiquetas y estereotipos aceptados.
Lo
mismo ocurre cuando las personas son mayores de edad, debido a que el Art. 94
de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2016) manifiesta
que la cedula de identidad debe contener el sexo del individuo, en donde por
ser mayor de edad puede elegir de forma voluntaria cambiar este apartado por
género, es decir, masculino o femenino, en función de la autodeterminación, lo
cual constituye un avance para la comunidad LGBTI, pero es un articulado
falsamente protector para las personas intersex,
puesto que se excluye e invisibiliza sus necesidades
y derechos.
Lo
que evidencia la falta de conocimiento sobre la diversidad humana, en cuanto a
condiciones médicas especificas con las que nacen ciertos individuos a los que
no se les puede encasillar en un solo sexo o género.
Bajo
esta perspectiva, la problemática que viven las personas intersex
por la falta de regulación del país, se debe sustentar en pro de velar por los
derechos con el control de convencionalidad. El cual puede ser concentrado o
difuso. En cuanto al primero se enmarca en los mandatos internacionales, lo
ejecuta de forma exclusiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
siendo el principal garante en la tutela de derechos humanos de las personas intersex, por otro lado, cabe mencionar que al control
difuso se realiza por los Estados a través de las autoridades de acuerdo a la
competencia (Villacís, 2018)
De
acuerdo con Olano (2016) el control de convencionalidad es una fuente de
interpretación de derechos, el cual se pueda dar a nivel nacional o internacional,
contribuyendo en los dos ámbitos, dado que se asumen responsabilidades y
compromisos que incrementan la seguridad jurídica de los individuos.
Por
tanto, al hablar de tutela y garantía de los derechos humanos de las personas Intersex, resulta imprescindible que junto a la protección
de derechos se legitime el Estado constitucional y convencional, a través del
sistema internacional en general e interamericano en particular, junto con la
hermenéutica jurídica, que da contenido y permite aplicar de mejor manera el
derecho internacional.
Necesidad de una Ley Orgánica para la Tutela de los
Derechos Constitucionales de las personas intersex
Las
leyes orgánicas se caracterizan por ser necesarias, desde la perspectiva
constitucional, para regular algún aspecto de la vida social y son vistas como
intermedio entre las leyes y la Constitución para el adecuado funcionamiento de
las entidades de Estado, las leyes orgánicas ser encuentran en un rango
inferior a la Constitución, pero superior a las ordinarias (Soza,
2018).
En
el año de 1998 se incorporó en el sistema jurídico del Ecuador las denominadas
leyes orgánicas, establecida como una normativa importante y que, de acuerdo al
derecho comprado, tiene origen en la Constitución francesa de 1958. En la historia
constitucional ecuatoriana no se había realizado ninguna distinción de
preceptos legales; es decir, todas las leyes tenían la misma jerarquía (Oyarte, 2010). Sin embargo, al pasar el tiempo se
realizaron una serie de ajustes a la normativa que se mantiene hasta la
actualidad en la Constitución (2008) en el art. 425 donde establece que el
orden jurídico de la aplicación de las normas será la siguiente: Constitución,
tratados y convenios internacionales, leyes orgánicas, leyes ordinarias, normas
regionales y las ordenanzas distritales, decretos y reglamentos, ordenanzas,
acuerdos y las resoluciones y demás actos y decisiones de los poderes públicos.
Por
otro lado, el art. 133 de la Constitución (2008) establece que serán leyes
orgánicas: las que regule n la organización y funcionamiento de las entidades
creadas por la Norma Suprema, las que regulen el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales, las que regulen las competencias y funcionamiento
de los gobiernos autonomías descentralizados y las relativas al régimen de
partidos políticos y el sistema electoral.
Las
personas intersex presentan diversos aspectos
congénitos atípicos que dificultan categorizarlos como hombre y mujer (Oliveira
y Vieira, 2015), desde el punto de vista médico a través de los años se busca
enmarcarlos en estas categorías, sin importar el derecho de libre decisión o
autonomía de este colectivo de individuos. La problemática mencionada surge de
estigmas de la sociedad y de la urgencia legal de recocer a un individuo de acuerdo
al sexo.
En
lo referente al desarrollo normativo, es importante mencionar como hito de los
derechos de las personas intersex en la región de
América Latina y el Caribe a la “Declaración de San José de Costa Rica”, debido
a que es el primer pronunciamiento, en forma, de las personas y grupos de
activismo intersex.
Al
redactar se plasmó el intercambio de ideas y experiencias de catorce personas
de diferentes países y orígenes, que se unieron y participaron en la primera
Conferencia Regional Latinoamericana y del Caribe de Personas Intersex, la cual fue pensada a partir de las realidades
específicas que vive cada región, caracterizada por la diversidad, llama a
incluir distintos enfoques, nominaciones y vivencias de la experiencia intersex.
Cabe
destacar que la esencia de la Declaración retoma las premisas de la Declaración
Pública del Tercer Foro Intersex Internacional, del
año 2013, la cual es una referencia ineludible para la formulación de
defensores de los derechos humanos de las personas intersex
a nivel internacional.
En
el contenido se orientan a los Estados a la implementación de políticas
públicas, en el que se incluye los derechos humanos de individuos intersex, los cuales se abordan desde diferentes aspectos,
como el derecho a la autonomía, a la integridad física, a la identidad
jurídica, a la educación, a una vida libre de discriminación y de
estigmatización, entre otras.
Como se mencionó en párrafos anteriores sobre
la lucha de derechos humanos y fundamentales de las personas intersex, en la problemática de tutelar y efectivizar sus
derechos, se tiene que mencionar que su regulación normativa tanto local como
internacional, han dado importantes saltos en el tiempo, es entonces que
brevemente de manera sucinta se menciona avances tanto a nivel global como en
Latinoamérica.
·
Normativa Internacional
Figura 1:
Actividades a nivel internacional en torno a derechos de personas intersex.
Fuente:
Ramírez (2018)
En
el año 2006 a nivel global se realizó el Primer Foro Intersex
Internacional, del 3 al 5 de diciembre, en Bruselas, Bélgica, que concentra a
24 activistas representantes de 17 organizaciones intersex
de todos los continentes (Ramírez, 2018). Posteriormente, en el año 2011 de
manera global se adoptan Los Principios de Yogyakarta, después de la
celebración de una reunión de especialistas del 6 al 9 de noviembre. En el
mismo año, la Corte, Interamericana de Derechos Humanos (CDIH) creo la
relatoría novena que trata sobre los Derechos de las Personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans e Intersex.
Para
el año 2012, se realiza el Segundo Foro Intersex
Internacional en Estocolmo, Suecia, del 9 al 11 de diciembre; en donde se
intentó, extender las demandas para acabar con la discriminación contra las
personas intersex y garantizar el derecho a la
integridad y la autodeterminación del propio cuerpo (Ramírez, 2018).
En
el 2013 se publica el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de la Organización de las
Naciones Unidas, Juan E. Méndez, quien, entre otras cosas, afina que los malos
tratos homófonos realizados por profesionales de la salud son inaceptables y
deben ser proscritos y denunciados. En el mismo año, se emite la Declaración
Pública del Tercer Foro Intersex Internacional en Valletta, Malta, cuyo evento reunió a 34 activistas, que
representaron a 30 organizaciones intersex de todos
los continentes.
Continuando
con la misma línea del tiempo y cabe decir que el año 2017, fue un año en que
mayores avances se han dado ya que a nivel Global se realiza el Cuarto Foro Intersex Internacional en Ámsterdam, Holanda, que se
convierte en el mayor foro de derechos humanos intersex
del mundo, donde participan 40 representantes de organizaciones intersex y activistas independientes de diversas regiones
de África, Asia, Europa, Latinoamérica, el Caribe, Norteamérica, Oceanía, y
países de la ex Unión Soviética. Cabe destacar que, en el mismo año a una
década de su lanzamiento, los Principios de Yogyakarta son revisados y
modificados, dando origen a Los Principios de Yogyakarta+10 (YP+10), en los
cuales se pone énfasis a temas pendientes en la materia, como la expresión de
género y las características sexuales de las personas intersex.
Por
otra parte en América, se lleva a cabo la audiencia sobre la Situación de los
derechos humanos de las personas intersex en América,
durante el 161º periodo de sesiones de la CIDH y por último en México, dentro
del Protocolo para el acceso sin discriminación a la prestación de servicios de
atención médica de las personas LGBTTTI, se publica la Guía de atención a
intersexualidad y variación en la diferenciación sexual por parte de la
Secretaría de Salud federal y se hace el 2º Foro Inter Visibilidad, Visibilidad
Intersex en la sede de la CDHDF (Defensor,2018).
Por
último, en el año 2018 como ya se hizo referencia en párrafos anteriores en
América, se publica la Declaración de San José de Costa Rica, como resultado de
la primera Conferencia Latinoamericana y del Caribe de Personas Intersex, llevada a cabo del 1 al 3 de marzo, en la capital
costarricense, donde estas personas aclaman la pluralidad de sus cuerpos y la
diversidad de sus voces.
En
cuanto a normativa específica, se diferencian tres países, que contemplan el
reconocimiento, así como los derechos a tutelar de las personas intersex.
Tabla 1: Derecho comparado
|
País |
Ley |
Artículo |
Derecho |
Descripción |
|
Australia |
Sex
Discrimination Amendment
(Sexual Orientation, Gender
Identity and Intersex
Status |
Art. 7 numeral 4 |
Reconocimiento al colectivo Intersec |
Se reconoce a la intersexualidad como un estado con
características físicas, hormonales o genéticas diferentes |
|
Malta |
Gender
Identity, Gender Expression and Sex Characteristics
Act |
Art. 3 numeral 4 |
Protección de las características sexuales |
Se elimina la mutilación de niños intersex para re asignación genital o parcial, hormonal,
terapias o cualquier otro tratamiento |
|
Art. 8,10,21 |
Auto determinación |
El sexo se puede incluir en el certificado de
nacimiento hasta los 14 años, por lo que el individuo puede decidir la
identidad de género como hombre, mujer o neutro |
||
|
Portugal |
Decreto N.º 203/XIII. Direito
à autodeterminação da identidade
de género e expressão de género e à proteção das características sexuais
de cada pessoa |
Art. 3 numeral 1 |
Auto determinación |
Los individuos tienen derecho a decidir la identidad
de género, en función el desarrollo de la personalidad de acuerdo con la
identidad y expresión de género entre los 16 y 18 años |
|
Art 4 |
Protección de las características sexuales |
Derecho para
mantener las características sexuales primarias y secundarias |
||
|
Art. 5 |
Características sexuales de un individuo intersexual |
Solo en situaciones de riesgo se podrá realizar
intervención quirúrgica para cambiar el sexo, caso contrario, no se podrá
realizar hasta la identidad de género. |
Fuente: Parliament of Australia
(2013), Maltese Parliament
(2015), Assembleia da República (2018).
En
cuanto a Australia fue un país pionero en aprobar la Enmienda de la Ley sobre
la Discriminación Sexual (orientación sexual, identidad de género y estatus intersex), siendo la primera ley que incluye el estatus intersex como género tanto en pasaportes como en documentos
de identificación. Aunque el senado de Australia también se llevó a cabo una
investigación oficial sobre la esterilización forzada o involuntaria de las
personas intersex (Naciones Unidas, 2017).
Por
su parte, tanto en Malta como en Portugal se aprobó una ley orgánica específica
para los derechos de las personas intersex, en el
primer caso es la legislación que prohíbe la cirugía y el tratamiento de los
caracteres sexuales de los menores sin consentimiento informado. Asimismo, en
Portugal se permite cirugías de asignación de sexo, solo en el caso en el que
represente un peligro para la salud del individuo. Las dos normativas
comprenden el derecho a la autodeterminación, en donde se reconoce al género
como una consecuencia de identidad que los individuos pueden decidir entre
hombre, mujer o neutro.
Con
el análisis de la normativa en lo referente a derechos fundamentales de
individuos intersex, se evidencia que, en el caso de
Ecuador, la falta de normativa y reglamentos no consideran la diversidad del
cuerpo humano, por lo que, resulta importante considerar la transversalización
en la tutela de derechos de las personas intersex.
Si
bien se considera el derecho a la autodeterminación para el género y beneficia
a la población LGBTI, se limita el derecho a los individuos que nacen sin un
sexo determinado biológicamente. A criterio de Escabí-Montalvo
y Toro- Alfonso (2006) el cuerpo de un individuo permite determinarlo dentro de
la dicotomía anatómico -hombre o mujer-, desde esta perspectiva se fundamentan
los médicos, las leyes y la religión para reconocer el sexo de los individuos,
no obstante, el concepto de género implica un conjunto de características
específicas de hombres y mujeres, por lo que va más allá de la utilidad que se
dé a los órganos sexuales, sino se determina a través del entorno en el que se
desenvuelve la persona.
En
tal virtud, es importante que el Estado ecuatoriano se vincule y tome como
referencia normativa, estándares y legitimación de derechos fundamentales de
las personas intersex. Es evidente que la normativa
ecuatoriana tiene que evolucionar y velar por los derechos de las personas intersex para el incumplimiento de las obligaciones
surgidas de los instrumentos internacionales, en donde según Bazán (2014) los
Estados que ratifican la normativa internacional no pueden justificar la
inobservancia aludiendo la soberanía estatal absoluta.
En
este sentido, el Ecuador ratifico la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos (Pacto De San José) (1969) en el año de 1977, en el que se establece
que los Estados miembros deben respetar los derechos y libertades reconocidos
en este cuerpo legal, pero en el caso de que no se contemplen derechos en este,
el Estado debe adoptar disposiciones de derecho interno.
Metodología
La
metodología aplicada en la investigación es de carácter mixto, es decir
cualitativo y cuantitativo, mediante la investigación bibliográfica y
documental, pues se indago en diferentes fuentes; por otro lado, la
investigación descriptiva que permitió apreciar los múltiples motivos que sostiene
a la problemática planteada además de la recopilación de datos medibles a
través de la encuesta dirigida a profesionales en el área de Derecho.
(Hernández, Fernández y Baptista, 2018).
La
investigación bibliográfica permitió realizar el análisis exhaustivo de
información en diferentes fuentes tales: Organismos Internacionales,
Constitución de la República del Ecuador, leyes vigentes, artículos
científicos, académicos y fuentes de origen web, de acuerdo a las teorías y
contexto requerido para el presente estudio.
Por
otra parte, se aplicó la investigación no experimental, considerando que las
variables no fueron manipuladas. Al mismo tiempo se continuo con la utilización
de diferentes métodos, de tipo inductivo-deductivo, que utiliza los hechos de
modo particular a lo general y viceversa, otro método puesto en práctica fue el
histórico-lógico que trata del análisis del cambio en torno a la problemática a
través del tiempo y derecho comparado consistente en el análisis de ciertas
normativas internacionales entre si y ecuatorianas. (Flores, Franco, Ricalde, Garduño, & Apáez,
2013). La encuesta se contempló como el instrumento de recolección de
información primaria, a través del cuestionario estructurado, respecto a los
derechos de las personas intersex. La encuesta está
dirigida a profesionales de Derecho y relacionados con el Derecho
Constitucional.
Universo de estudio y tratamiento muestral
Para
la selección de la muestra se utilizó la técnica de muestreo no probabilística
por conveniencia, es decir al azar formado por el caso posible y por la
efectividad de contar con ciudadanos y ciudadanas que serán parte de la
investigación, indicando que en este estudio se contó con 20 profesionales del
Derecho y relacionados con el Derecho Constitucional.
Tratamiento estadístico de la información
La
encuesta se aplicó a través de un formulario generado en Google Formularios
(https://docs.google.com/forms/), con siete interrogantes de manera agrupadas
por variables; así tal en la tabulación y representación gráfica se manejó
Microsoft Excel versión 2019.
Resultados
En
el siguiente apartado se muestran los resultados de la encuesta aplicada a los
profesionales de Derecho sobre las personas intersex.
Tabla 2: Resultados a la
encuesta realizada sobre las personas intersex.
|
Variable |
Si |
No |
|
1. ¿Las personas Intersex
tienen derechos Constitucionales debidamente reconocidos? 2. ¿La legislación ecuatoriana tutela sus derechos? |
55% 70% |
45% 30% |
|
3. ¿Considera que se debe difundir sus derechos? |
100% |
0% |
|
4. ¿Las personas intersex
son parte de los grupos
vulnerados del Ecuador? 5. ¿Sus derechos deben ser tipificados en nuestra
legislación en un Código Orgánico? |
95% 80% |
5% 20% |
Fuente:
Elaboración propia.
Gráfico 2: Resultados
encuestas aplicadas
Fuente:
Investigación de campo.
En
cuanto a los resultados de las encuestas con respecto de los derechos de las
personas intersex se evidencia que, al analizar si
tiene derechos constitucionales debidamente reconocidos, el 55% considera que
no lo están, esto tiene relación en cuanto al alto porcentaje de juristas,
constitucionalistas y auxiliares de justicia que piensan en un 70% que los
derechos de las personas intersex no están
protegidos, debido a que sus derechos no están positivisados
en la legislación ecuatoriana. Por otra parte, en cuanto al conocimiento de los
derechos de estas personas, por unanimidad el 100% de encuestados coinciden que
es fundamental que las garantías de las personas intersex
sean difundidas, pues se ha mencionado que estos grupos han permanecido invisibilizados en la sociedad. Así también cabe mencionar que el 95% frente
al 5% minoritario de los consultados reconocen que estas personas han sido y
son parte de los grupos vulnerados históricamente en el país. Finalmente, un
alto porcentaje de los encuestados es decir un 80% considera que los derechos
de las personas intersex deben ser tipificados en la
legislación a través de un Código Orgánico que tutele eficazmente e incluya sus
derechos.
Discusión
En
la presente investigación, se evidenció que los derechos fundamentales de las
personas intersex, están en constante evolución, sin
embargo, estos avances en la tutela y protección de sus derechos, en la mayoría
de los casos no se visibilizan en las diferentes normativas de los Estados,
como el del Estado ecuatoriano, más sus derechos humanos primordiales se
encuentran garantizados dentro de las diferentes normativas y jurisprudencia
internacional, además con el control de convencionalidad, control concentrado o
enmarcado en lo internacional, lo ejecuta de forma exclusiva la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (IDH), dentro del ámbito del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, con quienes se han logrado grandes cambios
en la exigibilidad y tutela, pues estos se refiere a las personas intersex y los categoriza dentro del grupo históricamente
vulnerado como “LGBTI,” por otro lado en la Legislación ecuatoriana a pesar de
estar suscrita a diferentes instrumentos internacionales, y de prohibir todo
trato cruel inhumano degradante, así como toda forma de discriminación ya sea
por la condición, física, sexual, etc., trata de garantizar una vida digna así
como todo tipo de libertad, tal es el caso que reconoce constitucionalmente a
todo grupo vulnerado históricamente como los LGBTI y mantiene una igualdad
formal, inclusive se puede colegir que los derechos de las personas intersex están implícitamente tutelados en la normativa
ecuatoriana, pero por la falta de una normativa infra constitucional que
desarrolle los derechos fundamentales y las garantías básicas a los mismos,
hace que la exigibilidad que pretenden las personas intersex
se dificultosa, pues se necesita una normativa que brinde seguridad jurídica y
protección de derechos humanos y constitucionales de las personas intersex como de toda la comunidad “LGBTI”.
A
causa de lo antes mencionado, como aporte de la investigación se propone la
necesidad inminente de la creación de una Ley Orgánica que abarque los
principales derechos humanos y constituciones de las personas que conforman la
comunidad “LGBTI”, por medio de un proyecto de Ley de iniciativa legislativa de
acuerdo a como lo establece el Art. 133 numeral 1 de la Constitución de
Montecristi (Asamblea Nacional Constituyente, 2008), pues tal ley tendría el
carácter de Orgánica al regular el ejercicio de derechos constitucionales de
acuerdo al Art. 133 numeral 2 ibídem; para garantizar que dicha norma garantice
de forma adecuada el derecho colectivo de estudio, pues se regulara derechos
tales como: la autodeterminación, salud sexual, no discriminación, libertad
sexual, derecho a decidir, no tortura ni tratos crueles, libertad sexual,
participación, identidad judicial, mas es preciso que dicho proyecto comience
de una apropiada evaluación del estado actual de la aplicación de los derechos
de las personas intersex en el Ecuador, el aporte de
experiencias, especialmente de todo del personal médico, activistas intersex, así como recabar necesidades de los examinados y
participación de los órganos estatales de la siguiente manera:
1. Invitación
a funcionarios internacionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
miembros de la Organización de las Naciones Unidas, y autoridades de México
como país representante de Latinoamérica que ha destacado en el avance
normativo y tutela específicamente de los derechos de las personas intersex, así tenemos un análisis del estado actual de la
situación de las personas intersex, para que estos
aporten con ideas, evaluación y como se han desarrollado y ejecutado las
normativas y recomendaciones internacionales.
2. Generar
espacios de dialogo con personas y organizaciones intersex
para que estas sean consultadas y participen en la investigación y en la
elaboración de leyes y políticas, que impacten en sus derechos, es decir
conocer de una forma directa y sin tabús sus necesidades y como están deben ser
enmarcadas jurídicamente.
3. Creación
de un Código Orgánico para la exigibilidad de los derechos fundamentales de las
personas que conforman la comunidad “LGBTI” y dentro de esta comunidad con
énfasis en las personas intersex y de ser necesario
el desarrollo de un reglamento en cuanto a los derechos de este grupo de
personas (para el mismo se contará con la participación con voceros de la
comunidad “LGBTI”, y además de representantes del ejecutivo y legislativo).
4. Socializar
el Nuevo Código Orgánico a los diferentes órganos que conforman las
instituciones públicas del Estado ecuatoriano, principalmente al personal
sanitario, miembros de la judicatura, educadores, en cuanto las necesidades y
los derechos fundamentales de las personas intersex,
así como el asesoramiento y la atención que deben prestarles a los familiares
de niños, niñas y adultos intersex, para que reciban
la formación e información necesaria, en cuanto al respeto y garantía de la
igualdad.
Gráfico
3: Representación gráfica de
la propuesta.
Fuente: Elaboración propia.
Conclusiones
A
lo largo de la revisión de la legislación ecuatoriana se pudo determinar la
falta de normas que establezcan el trato de igualdad de las personas intersex, dando origen a vulneraciones de los derechos, de
esta forma es importante mencionar que, a pesar de que el Ecuador es un Estado
garantista no se cumple a cabalidad, en este sentido, es imperante el análisis
de normativa internacional que oriente el adecuado establecimiento de
parámetros a favor de este grupo vulnerable.
Por
otra parte, es responsabilidad del Estado ecuatoriano frente a las personas intersex, mediante normas que garanticen el pleno goce de
los derechos constitucionales, dejando de lado los grandes vacíos legales en la
legislación que de cierta forma vulnera las garantías e intereses de las
personas intersexuales.
Del
análisis de la jurisprudencia en el Ecuador con referencia a materia de género
se observa que son escasos, en materia de terapia hormonal e intervención
quirúrgica no existe una norma vigente hasta el momento, sin embargo, se
observa pronunciamiento de los jueces respecto a esta situación, como, por
ejemplo, la Corte Constitucional de Pichincha, emito la acción de protección
Nº365- 09, donde se dispone como acción afirmativa que, el Estado ecuatoriano
por medio del servicio de salud pública garantice las facilidades para que la
persona pueda acceder medicamente a las condiciones necesarias para consolidar
la identidad sexual.
A
raíz de los resultados encontrados en la revisión de la normativa nacional se
establece la regulación normativa de los derechos fundamentales de las personas
intersex, para la tutela de los derechos humanos de
este grupo de atención prioritaria, a través de la creación de una Ley Orgánica
que contenga los principales derechos humanos y constituciones de los
individuos que conforman la comunidad “GLBTI”.
Referencias
1.
Adrián , T. (2013). Concordando el círculo: despatologizando vs derecho a la salud de personas trans en DSM -5 y CIE -11. Comunidad y Salud, 58-65.
Obtenido de https://n9.cl/rj79
2.
Aguinaga,
B. (2015). La Temática de lxs Intersex
desde una Perspectiva Jurídica: Lineamientos para una Reparación Integral. USFQ
Law Review, 2(1), 173-205. doi:https://doi.org/10.18272/lr.v2i1.881
3.
Araujo,
J. (2019). La violencia contra las personas sexogénero
diverso su tratamiento en el sistema jurídico venezolano. Telos,
20(1). Obtenido de https://n9.cl/6ykcx
4.
Asamblea
Nacional. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi.
5.
Asamblea
Nacional. (2015). Ley Orgánica de Salud. Quito.
6.
Asamblea
Nacional. (4 de febrero de 2016). Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y
Datos Civiles. Quito.
7.
Asamblea
Nacional. (24 de agosto de 2020). Memorando Nro. AN-CDS-2020-0081-M. Quito.
8.
Assembleia da República. (13 de abril de 2018). DECRETO N.º
203/XIII Direito à autodeterminação
da identidade de género e expressão
de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa. Portugal.
9.
Bazán,
V. (2014). Control de las omisiones institucionales e inconvencionales.
Bogotá: Opciones gráficas editores Ltda.
10.
Cabral,
M. (2003). Pensar la intersexualidad, hoy. “Sexualidades Migrantes, Género y Transgénero”, 117-126. Obtenido de https://n9.cl/rnbk
11.
Cabral,
M. (2006). En estado de excepción: intersexualidad e intervenciones sociomédicas. Sexualidad, Estigma y Derechos Humanos.
Desafíos para el Acceso a la Salud en América Latina, Lima. FASPA/UPCH.
12.
Cassan,
B. (2020). Ensayo sobre la intersexualidad y las operetas para mutilar su
existencia. Revista CRONÍA, 34-40. Obtenido de https://n9.cl/stmuv
13.
Comisión
Presidencial coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos
Humanos (COPREDEH). (2011). Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes. Guatemala.
14.
Defensoría
del Pueblo. (2009). Acción de protección No. 365-2009. Pichincha. Obtenido de
https://n9.cl/5h355
©2020
por los autores. Este artículo es de acceso abierto y distribuido según los
términos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)
(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).