Ciencias sociales y políticas
Artículo de revisión
Análisis comparativo de la anticresis en el código civil del Ecuador y los recientes códigos civiles de Argentina y de Brasil
Comparative analysis of antichresis in the civil code of Ecuador and the recent civil codes of Argentina and Brazil
Análise comparativa da anticrese no código civil do Equador e nos recentes códigos civis da Argentina e do Brasil
Jaime Miguel Marín-Rodríguez I
http://orcid.org/0000-0002-6807-9232
*Recibido: 11 de octubre de 2019 *Aceptado: 15 de noviembre de 2019 * Publicado: 10 de diciembre de 2019
I Magíster en Comercio Exterior con Mención en Gestión Tributaria Aduanera, Especialista en Diseño Curricular por Competencias, Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República, Docente de la Facultad de Economía Escuela de Comercio Exterior y Negocios Internacionales en la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí, Manta, Ecuador.
Resumen
La anticresis, según el Art. 2337 del Código Civil Ecuatoriano es «un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos» el cual, conforme al Art. 2339 del mismo cuerpo legal se perfecciona por «la tradición del inmueble» existiendo una absoluta impropiedad en la expresión tradición, porque ésta constituye un modo de adquirir el dominio de acuerdo al Art. 686 del Código Civil ecuatoriano, que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de adquirir el dominio, y por la otra, la capacidad e intención de transferirlo, cosa que no ocurre con la anticresis, donde no se transfiere el dominio, no exigiéndose siquiera que el contrato sea solemne. En cambio si se atiende a la anticresis consagrada en el Art. 1506 del Código Civil de la República Federativa de Brasil del año 2002, y el Art.2212, del reciente Código Civil de la República Argentina del año 2014, la anticresis es un derecho real de garantía sobre el inmueble del deudor cuya posesión se entrega, generalmente, al acreedor, para que perciba sus frutos a fin de imputarlos a la deuda.
Palabras claves: Tradición; frutos; bien raíz; acreedor; deudor.
Abstract
The antichresis, according to Art. 2337 of the Ecuadorian Civil Code is "a contract by which the creditor is given a root, to be paid with its fruits" which, according to Art. 2339 of the same legal body is perfected by "The tradition of the property" there being an absolute impropriety in the expression tradition, because this constitutes a way of acquiring the domain according to Article 686 of the Ecuadorian Civil Code, which consists of the delivery that the owner makes of them to another, having , on the one hand, the faculty and intention to acquire the domain, and on the other, the capacity and intention to transfer it, something that does not happen with the antichresis, where the domain is not transferred, not even demanding that the contract be solemn. On the other hand, if the antichresis enshrined in Art. 1506 of the Civil Code of the Federative Republic of Brazil in 2002, and Art.2212, of the recent Civil Code of the Argentine Republic of 2014, antichresis is a right real guarantee on the property of the debtor whose possession is delivered, generally, to the creditor, so that it receives its fruits in order to impute them to the debt.
Keywords: Tradition; fruits; real estate; creditor; debtor.
Resumo
A anticrese, de acordo com o artigo 2337 do Código Civil do Equador, é "um contrato pelo qual uma coisa raiz é entregue ao credor, para que seja paga com seus frutos" que, de acordo com o artigo 2339 do mesmo órgão legal, é aperfeiçoada por «A tradição da propriedade» existe uma impropriedade absoluta na expressão tradição, pois constitui uma maneira de adquirir o domínio de acordo com o artigo 686 do Código Civil do Equador, que consiste na entrega que o proprietário faz a outro, tendo , por um lado, o poder e a intenção de adquirir o domínio e, por outro, a capacidade e a intenção de transferi-lo, o que não ocorre com a anticrese, onde o domínio não é transferido, nem exigindo que o contrato seja solene. Por outro lado, se for considerada a anticrese consagrada no artigo 1506 do Código Civil da República Federativa do Brasil de 2002 e no artigo 2212, do recente Código Civil da República Argentina do ano de 2014, a anticrese é um direito garantia real sobre a propriedade do devedor cuja posse é geralmente entregue ao credor, para que ele receba seus frutos para imputá-los à dívida.
Palavras chaves: Tradição frutas; boa raiz; credor; devedor.
Introducción
Sin perjuicio de las diferencias existentes en la anticresis que se contempla en las legislaciones argentina y brasileña frente a la normativa ecuatoriana, como se señaló anteriormente, un posible común denominador, respecto de esta institución, radica en que en todas se trata de una garantía en la cual el deudor y dueño de un inmueble transfiere al acreedor la facultad de percibir los frutos del inmueble a fin que los adquiera en compensación de la deuda e intereses.
En la presente introducción, importante es destacar que la historia fidedigna del establecimiento de los Códigos Civiles de Argentina, Brasil y también el de la República Oriental del Uruguay, recono-cen su origen en el denominado Esbozo de Augusto de Texeira de Freitas, al cual se refiere el jurista brasileño Dr. Arnoldo Wald, abogado, catedrático de Derecho de la Universidad del Estado de Río de Janeiro (UERJ), Presidente de la Academia Internacional de Derecho y Economía, Doctor honoris causa de la Universidad de Paris II, miembro de Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y ex Procurador General de Justicia del Estado de Río de Janeiro, cuando en su artículo La obra de Teixeira de Freitas y el Derecho Latinoamericano, cuando expresa: Teixeira de Freitas es ciertamente, con Vélez Sarsfield y Andrés Bello, miembro del triunvirato de los más importantes juristas sudamericanos del siglo XIX, que mayor influencia ejercieron en el derecho de nuestro continente en su época […] El esbozo de Freitas constituye en el continente sudamericano, la primera crítica constructiva al Código Civil francés, considerando que el mismo debía ser completado y perfeccionado en una época en la cual éste era adoptado casi integralmente en muchos países de Europa y América Latina […] Por lo tanto, cabe señalar que la originalidad de la legislación en América Latina se inició con Teixeira de Freitas y permitió la elaboración de leyes y códigos cada vez más adaptados a nuestro medio ambiente, a nuestras tradiciones y, por otra parte, en determinados casos hasta más adelantados que sus antiguos modelos del Viejo Mundo […]Teixeira de Freitas fue un jurista que, al mismo tiempo, el coraje y la audacia de romper con las tendencias dominantes en su época y la osadía de empezar a construir el derecho del futuro. Sus ideas de transparencia en relación con los derechos reales que debían ser explicitados formalmente en la ley, de acuerdo con la teoría del número clausus, además también adoptado por el derecho argentino, revelan una de las preocupaciones del derecho contemporáneo sobre la seguridad jurídica […] Texeira de Freitas, es, pues, el fundador, en América Latina, de la dogmática jurídica que comenzó a desarrollarse en Alemania, con la escuela histórica liderada por Savigny, en reacción a la escuela francesa de la exégesis.
Necesario es hacer presente que la denominada Escuela de la Exégesis fue la que dio origen a los denominados «jueces de Montesquieu» a los cuales se refiere el jurista chileno Dr. Rodrigo Correa, en su artículo El Gobierno Judicial ante la Constitución, quien señala que éstos son: «La boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes.
Complementa, respecto de la Escuela de la Exégesis que emanó del Código Civil francés de 1804, que no influenció a los Códigos Civiles de Argentina y Brasil (también Uruguay) pero sí al Código Civil de Chile de 1855 y al Código Civil del Ecuador de 1857, que lo aplicó en su integridad, lo que expresaba el civilista francés Dr. François Laurent, respecto de la estricta aplicación de la ley, sin ninguna clase de interpretación, conforme a lo que señala el jurista argentino Dr. Rodolfo Luis Vigo, señala en su obra Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, cuando reproduce lo expuesto por el jurista francés al señalar: Los Códigos no dejan la cuestión al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer el derecho: el derecho está hecho (...) los intérpretes hacen mal en quejarse, pues si el derecho ha llegado a ser un mar de dudas, ellos son los culpables. Si tuvieran más respeto por el texto del código, no habría controversias (...) Descuidar el texto es terminar necesariamente en la incertidumbre y en el error”.
En consecuencia, el derecho civil del Dr. Augusto de Texeira de Freitas, fuente de los Códigos Civiles de Brasil de 1916, del Código Civil de Argentina de Vélez Sarfield de 1869 y del Código Civil de la República Oriental del Uruguay, igualmente, de 1869, en lo que respecta a la anticresis, le dieron a esta institución de la el estatus jurídico de un derecho real de garantía, lo que no ocurre en el Ecuador, que adaptó, el año 1857, Código Civil de Chile de 1855, redactado por el jurista venezolano Dr. Andrés Bello López que es tributario del Código Civil francés o Código de Napoleón de 1804.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, en la legislación argentina la anticresis es un derecho real de garantía, consagrado en el Art. 3239 del derogado Código Civil Argentino, redactado, como se señaló, por el jurista Dr. Dalmacio Vélez Sarfield de 1869, que estuvo vigente hasta el año 2015, y que disponía: Art. 3239.- El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por un deudor, o por un tercero por él, poniéndolo en posesión de un inmueble, y autorizándolo para percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder sobre el capital, o del capital solamente si no se deben intereses.
En la propia disposición se señala que la anticresis era un derecho real, destacando que el Dr. Dalmacio Vélez Sarfield en el señalado Código, señala en su nota al Art. 497, que se refiere a los derechos y obligaciones personales, cuando expresa: Mercadé dice respecto a esto: «Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis de ningún derecho […] ella es común a todos; es para vos, como para los otros, la consecuencia y correlación de mi derecho real existente erga omnes. Esta necesidad general y común a todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno está sin duda en el caso de respetar, como una obligación personal, más no constituye una obligación» […] Ortolán dice: […] «Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente es sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos […] un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor». El redactor del derogado Código Civil argentino no definió en dicho cuerpo legal a los derechos reales, pero invocando la doctrina francesa y española, señaló que en el derecho real ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho, para, posteriormente, en el numeral 7° del Art. 2503 del mencionado cuerpo legal señalar: «Son derechos reales: 7° La anticresis». Finalmente, respecto de las solemnidades del contrato de anticresis, el abogado y escribano (notario) argentino, Dr. Marcos Alberto Paz Vela, en su artículo Derecho real de anticresis en el nuevo Código Civil y Comercial, indica: El contrato [de anticresis[ no está sujeto a ninguna formalidad aparte de la entrega del inmueble, pero cabe destacar que en el inciso 8 del ar¬tícu¬lo 1184 del Código Civil, que enuncia los contratos que deben instrumentarse en escritura pública, se ubican las transacciones sobre inmuebles, además de la inscripción en el registro correspondiente (Art. 2505). Si bien para las partes el contrato se perfecciona con la entrega del inmueble y la confesión de cualquiera de ellas puede servir como medio de prueba, se requiere de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros.
Por su parte, el derogado Código Civil de Brasil de 1916 redactado por el Dr. Clóvis Beviláqua, reguló la anticresis en sus Arts. 805 y 806, que disponían: Art. 805.- Puede el deudor, u otro por él, entregando al acreedor un inmueble, cederle el derecho de percibir, en compensación de la deuda, los frutos y ganancias.
1. Es permitido estipular que los frutos y ganancias del inmueble, en su totalidad, sean percibidos por el acreedor, solamente a cuenta de intereses.
2. El inmueble hipotecado puede ser dado en anticresis por el deudor al acreedor hipotecario, así
Como el inmueble sujeto a anticresis puede ser hipotecado por el deudor al acreedor anticrético.
Art. 806.- El acreedor anticrético puede disfrutar directamente el inmueble o arrendarlo a un tercero, salvo pacto en contrario, manteniendo, en último caso, hasta el pago, el derecho de retención del inmueble.
Si bien en los mencionados artículos no se señala que la anticresis es un derecho real, el derogado Código Civil brasileño, en el numeral VII del Art. 674, dispone: «Son derechos reales, además de la propiedad: VII.- La anticresis». Esta doctrina que data de mediados del siglo XIX de considerar a la anticresis un derecho real de garantía ha permanecido incólume en los nuevos Códigos Civiles de Argentina (2014) y de Brasil (2002) que se analizará en la presente investigación relacionada con la anticresis.
Respecto de la anticresis en el Derecho Civil Ecuatoriano, el Art. 2337 del Código Civil del Ecuador, al referirse a la anticresis, la define como un contrato, cuando dispone: Art. 2337 [Definición].- Anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos.
La civilista ecuatoriana Dra. Mercedes Bohórquez de Sevilla, en su artículo Garantías en el Derecho Civil, al referirse a la anticresis, respecto de la cual señala que el estudio de esta garantía tiene un «escaso interés práctico» expresa que ésta: Es una garantía en virtud de la cual se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. Es escaso el interés práctico que ofrece el estudio de esta garantía. Si bien es un contrato real, ya que se perfecciona por la tradición del inmueble (Art. 2363. C.C.), la anticresis no es un derecho real (Art. 2364.C.C.) y sólo constituye un derecho personal; en consecuencia, el acreedor anticrésico únicamente puede perseguir el bien mientras estuviere en el patrimonio del deudor, pero no una vez que ha salido de él. Esta garantía tampoco otorga al acreedor el derecho de pagarse preferentemente su crédito.
Esta falta de interés de la institución de la anticresis señalada por la civilista nacional, igualmente se reitera por el civilista chileno Dr. Ramón Meza Barros, quien en su Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, al referirse a esta institución en el Código Civil del país austral de 1855, reitero adoptado por el Ecuador en el año 1857, cuando señala: «La anticresis es una garantía real, pero su aplicación ha sido tan escasa que la doctrina chilena no ha tenido problemas en admitir que «el interés práctico de este contrato es, en verdad, nulo».
¿Por qué es importante el problema?
Porque es una institución absurda en nuestro ordenamiento jurídico que carece de una serie de defectos e incluso de evidentes impropiedades de redacción, al disponer el Art. 2.339 del Código Civil del Ecuador, dispone que «El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble», en circunstancias que esta expresión es absolutamente improcedente, porque la tradición es un modo de adquirir el dominio, lo que no existe en la anticresis.
¿De qué manera el estudio se relaciona con el trabajo previo en el área?
Tal como se expresó anteriormente, la civilista ecuatoriana Dra. Mercedes Bohórquez de Sevilla, en su artículo Garantías en el Derecho Civil, al referirse a la anticresis, expuso que el estudio de esta garantía tiene un «escaso interés práctico», coincidiendo con ello el civilista chileno Dr. Ramón Meza Barros, quien expresó, en su Manual de Derecho Civil. Fuentes de las obligaciones, que en la doctrina chilena «el interés práctico de este contrato es, en verdad, nulo» Importante es destacar el origen de este problema, el cual obedece a lo que expresa el civilista venezolano Dr. Marco Lovera, en su obra El contrato de anticresis. Una garantía adicional que permite la amortización de la deuda, cuando al referirse al contrato de anticresis del Código Civil francés de 1804, también conocido como Código de Napoleón, expone: La regulación del Código Napoleónico ha sido considerada deficiente y adolece de varias imperfecciones. Ello obedece a la premura con que fue incluida la anticresis en el proyecto, lo cual se demuestra en la confusión que hay en los trabajos preparatorios […] El ´primer problema que ha tenido que enfrentar la doctrina y jurisprudencia francesa es determinar la naturaleza jurídica que los redactores del Código quisieron darle al derecho del acreedor anticresista y la que se deduce del articulado sobre esta materia. Las disposiciones no son claras en este punto y han dado lugar a interpretaciones contradictorias. Por otra parte, se observa una reducción imperfecta de los artículos y una falta de precisión de los derechos y obligaciones de las partes […] A pesar de su escasa utilización, la anticresis ha sido consagrada en todos los códigos que se inspiraron en el Código francés.
Nuestro Código Civil, idéntico en sus inicios al Código Civil chileno, conjuntamente mantienen sin variaciones las deficientes normas que regulan la anticresis, las cuales tienen su origen en el Código Civil francés de 1804.
Al reconocimiento, desde el Código de Napoleón, la deficiencia de las normas que rigen la anticresis, normas que se transcribieron sin variaciones a los Códigos Civiles de Chile y Ecuador, a lo que se une la falta de interés doctrinario sobre la misma, queda en evidencia la adopción de normas extranjeras en bloque, con sus mismas deficiencias.
Al respecto resulta trascendente lo que expresa el jurista nacional Dr. Vladimir Serrano Pérez, en su obra Ecología y Derecho, quien señala que uno de los rasgos definitorios del derecho ecuatoriano es: La tendencia a adoptar institutos legales de otros países, sin considerar previamente si podían o no ser adecuados para la sociedad ecuatoriana. El ejemplo ocurrido con el Código Civil es clásico, pero igual pueden citarse los casos del Código Penal o el de Comercio y de muchas otras leyes de muy distinta significación, sin duda, es difícil ser original en materia jurídica; pero la tarea legislativa no plantea tanto un problema de creatividad, cuanto de análisis de la realidad y de asumir las experiencias, para expedir leyes que puedan ser aplicadas exitosamente en una sociedad, es decir, para que se puedan alcanzar los objetivos al momento de expedición de acuerdo a todo lo señalado, anticipadamente en esta introducción, respecto del contrato de anticresis, existen una serie de defectos que se arrastran desde el Código Civil de Napoleón de 1804 y el Código Civil de Chile de 1855, al punto que la doctrina reitera que el interés práctico de este contrato es nulo.
Cabe entonces preguntarse si es ajustado a derecho que exista un contrato como la anticresis que, en el Ecuador, que atente contra la seguridad jurídica consagrada en el Art. 82 de la Constitución de la República que dispone:
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
En caso alguno, después de lo expuesto, respecto de la anticresis puede sostenerse que esta institución se rige por normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, norma que se analizará al tratar la anticresis en el Ecuador, en el cuerpo de esta presentación.
Igualmente, respecto de esta deficiente normativa existe un grave incumplimiento del Art. 84 de la Constitución de la República, por parte de la Asamblea Nacional u otro órgano con potestad normativa, porque la anticresis, estática, es decir sin ninguna modificación desde que el Código Civil entró en vigencia en 1860, el cual consiste en que estos organismos han incumplido su obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano.
La importancia del problema consiste en que no es adecuado tener en nuestro Código Civil una institución que se rija por una legislación tan deficiente que en nada garantiza los derechos de las partes.
Metodología
Modalidad de la investigación
La modalidad de esta investigación fue cualitativa porque se analizó la normativa nacional como comparada, especialmente de Argentina y Brasil referente al contrato de anticresis, que en los mencionados países, al contrario del Ecuador, es un derecho real de garantía; se procedió, en consecuencia, a desarrollar el presente trabajo mediante una investigación bibliográfica, científico jurídica. En virtud de lo expuesto se analizó la legislación y doctrina, esencialmente comparada, que trata a la anticresis como un derecho real como ocurre con la legislación brasileña y argentina, y, al mismo tiempo a la legislación nacional que es heredera de los defectos del Código Civil francés de 1804 que trató a esta institución deficientemente y como un contrato, lo que se repitió por el jurista venezolano Dr. Andrés Bello cuando redactó el Código Civil de la República de Chile de 1855, normativa que se adoptó y aplicó íntegramente en el Código Civil de la República del Ecuador, destacando que las normas que rigen a la anticresis en nuestro ordenamiento permanecen sin modificación alguna desde la promulgación del Código Civil, conteniéndose normas inadecuadas que no dan seguridad jurídica a las partes contratante, razón por la cual se hizo un análisis comparativo a fin de proponer modificaciones a la actual normativa, atendiendo a que el contrato de anticresis es relativamente frecuente, en materia de inquilinato de inmuebles.
Esta investigación fue, primeramente, de carácter descriptiva, porque a partir del instante en que se eligió el tema fue necesario atender a la realidad existente que se investigaba, como lo es la normativa nacional y comparada que trata esta institución; siendo esta investigación, igualmente comparada, porque para determinar si las normas nacionales eran adecuadas y garantizan adecuadamente los derechos de las partes, fue necesario analizar las ventajas y desventajas que implican que la anticresis sea un derecho real de garantía como ocurre en el derecho comparado, o un contrato, en el derecho nacional. De igual forma en la investigación existió un enfoque explicativo porque se buscó la causa de por qué, existe esta institución con tantas falencias en el ordenamiento nacional, en circunstancias que atenta contra la seguridad jurídica de los contratantes.
Métodos
Los siguientes métodos y técnicas que fueron utilizados
Método inductivo: mediante la aplicación del método inductivo se pudo determinar la situación específica, primero, la normativa inadecuada que rige el contrato de anticresis en el Código Civil, y, el caso específico cómo se garantizan los derechos de las partes contratantes y si el contrato está sujeto a solemnidades especiales.
Método deductivo: a este método se llegó, una vez que se establecieron las generalizaciones a las que se obtuvo por el método anterior, a determinar las causas que generan la absoluta falta de interés de tratar a este contrato, por parte de la doctrina nacional y comparada.
Método Analítico- Sintético; con este método se descompuso el problema a fin de determinar todas sus causas y elementos haciendo un examen particular, comprendiendo el problema en su esencia, por estar frente a dos realidades, la teórica y la práctica, demostrándose que lo teórico es tan deficiente que no tiene aplicación porque no garantiza los derechos de las partes y determinados los problemas por el método sintético se consideró todos los factores que son necesarios para reemplazar la normativa que rige la anticresis a fin de velar por la seguridad jurídica de los contratantes.
Técnicas de investigación
Solamente se recurrió a técnicas de gabinete consistentes en Fichas Bibliográficas, las cuales, por su versatilidad, son necesarias porque la materia a investigar necesariamente se encuentra en gran medida en la doctrina, legalización y jurisprudencia tanto nacional como comparada, igualmente se utilizó las Fichas Hemerográficas, en las cuales se determina la utilización de la anticresis y los problemas que esta genera y que se extraen de artículos de periódicos o revistas, con un resumen correspondiente, donde por lo general en la materia que nos ocupa se hace énfasis en materias relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento del contrato de anticresis y sus efectos y si en el caso de incumplimiento cuentan las partes con las garantías suficientes. Finalmente se utilizó las Fichas Linkográficas que se obtuvo mediante los buscadores jurídicos sobre el tema.
Desarrollo
La anticresis
No existe en la doctrina unanimidad para definir la anticresis, ya que para la doctrina francesa emanada del Código Civil de Napoleón de 1804 es un contrato, mientras que otro sector del derecho comparado la considera un derecho real, razón por la cual se analizará separadamente esta institución de acuerdo a la naturaleza jurídica de esta misma.
La anticresis como contrato
El jurista francés Dr. Henry Capitant, en su obra Vocabulario Jurídico define a la anticresis como:
I.- Contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de ser puesto en posesión de un inmueble de su deudor hasta el completo pago de su crédito, y de percibir sus frutos y rentas con cargo de imputarlos anualmente sobre los intereses, si se los debe, y después sobre el capital. Es una variedad de la prenda. II. Erróneamente se designa a veces con el nombra de anticresis la cesión de alquileres o arrendamientos no vencidos.
Esta doctrina es la que siguieron los Códigos Civiles que siguieron al Código Civil francés respecto de esta institución destacando que la anticresis contemplada en este último cuerpo legal ha sido modificada, razón por la cual nuestro Código y el chileno, siguen como una legislación defectuosa respecto de la anticresis, institución que hasta la doctrina tanto chilena como ecuatoriana critican por un interés prácticamente nulo en su aplicación.
Reforma francesa, eliminación de la anticresis y creación de la fiducia
La jurista española Dra Karolina Lyczkowska en su artículo El nuevo régimen de fiducia en el derecho francés a la luz de las últimas reformas, cuando indica:
En el año 2007 se introdujo en el Derecho francés el contrato de fiducie, que fue objeto de varias reformas últimamente […] la Ley de 2007, restablece el Título XIV del Libro III del Code Civil Francés promulgado 21 de marzo de 1804 (en adelante, CCF) y lo dedica enteramente a la fiducie. Según el artículo 2011 CCF, la fiducie es una operación por la cual uno o varios constituyentes transfieren bienes, derechos o garantías, o un conjunto de bienes, derechos o garantías, presentes o futuros, a uno o varios fiduciarios, quien(es) los mantienen separados de su propio patrimonio, actuando dentro de un objetivo determinado en provecho de uno o varios beneficiarios. La formulación francesa es descriptiva del proceso de la fiducia, sin comprometerse conceptualmente con el tipo de propiedad que se transfiere al fiduciario ni con la cualidad de derecho que adquiere el beneficiario, cuya posición se reseña simplemente como la de un sujeto cuyos intereses gestiona y cuyo provecho persigue el fiduciario en su actuación sobre el patrimonio fiduciario. La fiducie presenta una enorme flexibilidad, dado que su objeto pueden ser bienes (tanto muebles como inmuebles, corporales como incorporales), derechos (siempre que sean enajenables) o garantías, presentes o futuros, determinados o determinables. La propiedad de dichos elementos es transferida al patrimonio fiduciario, que queda separado del patrimonio personal del trustee, siendo inatacable por los acreedores del fiduciario. La práctica más común es que no se otorgue al fiduciario derecho de disposición sobre ellos, el cual lo conserva el constituyente.
En consecuencia, en el derecho actual, respecto de la anticresis, existen dos posiciones doctrinarias vigentes, la argentino – brasileña, que considera a la anticresis un derecho real de garantía y la reciente doctrina francesa que eliminó la anticresis, como estaba desarrollada en el Código Civil francés de 1804, con la reforma del año 2007 que estableció a la fiducia como garantía real, no ajustándose nuestra legislación ninguna de ellas, lo que da a entender que nuestros legisladores incumplen en forma grave el Art. 84 de la Constitución de la República, que dispone:
Art. 84.- [Adecuación jurídica de las normas y leyes].- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
De acuerdo a lo señalado, existirían entonces, tres regímenes jurídicos de la anticresis, el defectuoso y obsoleto régimen del Código Civil francés de 1804 y del Código Civil chileno de 1855, adoptado por el Ecuador en el Código Civil de 1857, que permanece idéntico a la fecha de su promulgación; la posición doctrinaria y legal que considera a la anticresis un derecho real, lo que se contempla en los nuevos Códigos Civiles de Argentina (2014) y Brasil (2002) que sustentan dicha doctrina desde 1869, y, finalmente, el actual derecho francés que eliminó la anticresis del Código Civil de 1804 el año 2007 y estableció un nuevo régimen de garantías reales.
La anticresis en el Código Civil del Ecuador
El Art. 2337 del Código Civil del Ecuador, al referirse a la anticresis, la define como un contrato, cuando dispone:
Art. 2337 [Definición].- Anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos en la disposición legal existe una serie de imperfecciones que diferencian esta disposición considerablemente de la legislación argentina y brasileña, y, obviamente de la de Francia del año 2007, al punto que primero se señala que la anticresis en un contrato, es decir, de acuerdo a lo que disponen los Arts. 1453 y 1454 del Código Civil, cuando al definir a las fuentes de las obligaciones y al contrato, expresan:
Art. 1453.- [Fuentes de las obligaciones].- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones […].
Art. 1.454.- [Definición de contrato].- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o varias personas.
En consecuencia, siendo la anticresis un contrato existe un acuerdo de voluntades en el cual una parte, en este caso el dueño del inmueble se obliga dar una cosa, que consiste en entregar al acreedor una cosa raíz, para que se pague con sus frutos de acuerdo a lo que disponen los Arts. 2.337 y 1.454 del Código Civil anteriormente transcrito.
Pero nuestro legislador, continuando con sus imperfecciones legales, dispone en el Art. 2.339 del referido Código que «El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble» La expresión «tradición del inmueble» es absolutamente impropia, porque de acuerdo al Art. 686 del Código Civil ecuatoriano, la tradición es un modo de adquirir el dominio, cuando dispone:
Art. 686.- [Definición].- La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de adquirir el dominio, y por la otra, la capacidad e intención de adquirirlo.
En la anticresis en caso alguno es propio hablar de tradición en el sentido que la define el Art. 686 del Código Civil ecuatoriano, ya que no hay ánimo de transferir el dominio. El acreedor anticrético no puede ser privado de la tenencia de la propiedad que usa sin que se le pague la deuda respectiva por el deudor anticrético que, en el Ecuador puede ser el dueño del inmueble o un tercero. En consecuencia, “hablar de tradición es impropio”.
Es más, el legislador ha definido expresamente a la tradición y el término no admite una interpretación diversa, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2 del Art. 18 del Código Civil, que dispone:
Art. 18.- [Reglas de interpretación de la ley].- Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:
Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.
De acuerdo a la disposición transcrita, el legislador ha definido a la tradición y ésta transfiere el dominio, razón por la cual la disposición es errónea.
En cuanto al contrato de anticresis, tampoco el legislador ha señalado que es un contrato solemne, es decir, que tiene que otorgarse por escritura pública.
A la falta de solemnidad del contrato de anticresis se refiere expresamente la jurista boliviana Dra. Wilma Rosario Tancara Quispe, en su obra Consecuencias jurídicas e inaplicabilidad del carácter solemne del contrato de anticresis en Bolivia (Ciudad de La Paz), cuando indica:
Es oportuno e importante investigar las consecuencias jurídicas que genera un contrato de anticresis celebrado entre partes sin cumplir con las formalidades y solemnidades exigidas por ley, existiendo innumerables casos en los cuales los anticresistas celebran sus contratos mediante documentos privados, obviando la suscripción de la escritura pública y la inscripción en Derechos Reales, y ante el incumplimiento de la devolución del capital por parte del propietario del inmueble, ven amenazado su patrimonio, porque el Juez no puede dar reconocimiento ni validez a ese contrato celebrado sin cumplir con uno de los requisitos señalados por ley, cual es la solemnidad, y como consecuencia el anticresista como única alternativa se ve obligado a iniciar procesos contra el propietario del inmueble en la vía penal por el delito de estafa o en la civil por cumplimiento, nulidad, resolución de contrato, etc., con resultados inciertos.
La falta de claridad de los artículos transcritos, por analogía permiten deducir en el Ecuador que la anticresis es una garantía de cumplimiento de una obligación y que puede inscribirse, pero ello no sucede en el caso de la anticresis cuando no es otorgada por escritura pública.
Toda esta serie de disposiciones del Código Civil ecuatoriano de 1857, derivan del Código Civil chileno de 1855, las cuales desde esa fecha no se han modificado en el Ecuador, lo que implica que en esta materia se transgrede por normas tan inadecuadas la seguridad jurídica de las personas, de conformidad a lo que dispone el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador, que dispone:
Art. 82.- [Derecho a la seguridad jurídica].- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
El jurista español Dr. Manuel Ossorio, en su obra Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, al referirse a la seguridad jurídica, expresa:
La Seguridad Jurídica constituye la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio. A su vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos.
Por las anteriores razones, como corolario a lo expuesto sobre la seguridad jurídica, válido es exponer lo señalado por el jurista español Dr. César García Novoa, en su obra El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, cuando expresa:
La seguridad, una de las principales aspiraciones humanas, sólo puede entenderse tomando en consideración la dimensión humana que se puede definir como la pretensión de todo sujeto de saber a qué atenerse en sus relaciones con los demás. Cuando a la seguridad la adjetivamos de «jurídica», estamos pensando en la idoneidad del Derecho para lograr este saber a qué atenerse.
La legislación ecuatoriana incurre en el mismo error que la chilena, respecto de la anticresis, de acuerdo a lo que expresa el jurista español Dr. Jorge Alegre de Miquel en su obra La anticresis: función y finalidad en el Código civil español y en el Código civil de Cataluña, respecto del Código Civil chileno, antecedente del ecuatoriano que tiene idénticas normas sobre la anticresis:
Chile. El primer código civil de Chile fue aprobado el 14 de Diciembre de 1855 a partir del proyecto elaborado por Andrés Bello, y por ello en muchas ocasiones recibe la denominación Código de Bello, cuyo texto acabó teniendo definitiva influencia en los códigos de los restantes países iberoamericanos, convirtiéndose el código chileno en el referente de los mismos. El código se inspiró en el Code Napoleon, pero también en el austríaco, el del reino de las Dos Sicilias, en el de Cerdeña, en el de Louisiana, etc. […] Dicho código con todas las modificaciones introducidas a lo largo de los años sigue siendo el mismo […] y en cuanto a la regulación de la anticresis, se recoge ésta en su Libro IV, de las obligaciones en general y de los contratos, Título XXXIX de la anticresis, y no ha recibido modificación alguna desde su aprobación. El objeto del contrato se sigue definiendo como aquel contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos, definición literalmente exacta a las utilizadas posteriormente por los códigos de Ecuador […] testimoniándose de esta forma la clara influencia a la que antes nos hemos referido. El contrato de anticresis en Chile se perfecciona por la entrega del inmueble pero no otorga al acreedor ningún derecho real sobre la cosa entregada (art. 2.438 CCch), contemplándose expresamente que de forma simultánea, posterior o precedente, entre acreedor y deudor puede constituirse sobre el mismo inmueble un derecho real de hipoteca que en todo caso será el vehículo adecuado para que el acreedor pueda proceder a la enajenación del inmueble para el cobro de su deuda (art., 2.441 CCch). Se remite también este código a las disposiciones del contrato de arrendamiento para regular las obligaciones del acreedor anticrético (art. 2.440) y nada señala sobre la obligación de pagar tributos y cargas, que por ello corresponderá al deudor propietario. No se hace referencia expresa alguna al derecho de retención ni tampoco remisión al contrato de prenda, ahora bien toda vez que el art. 2.444 CCCh prohíbe al deudor pedir la restitución del inmueble sino hasta después de haber pagado la totalidad de la deuda, nos encontramos que el derecho de retención por la deuda principal estaría reconocido de forma implícita, no así el pignus gordianum que quedaría excluido.
En consecuencia, es evidente la ineficiencia de la anticresis como garantía real, pero en el Ecuador, con todos sus defectos, esta figura se ocupa en forma frecuente, pero es un hecho notorio, incluso frecuente en las informaciones de prensa, que la anticresis en el Ecuador no es una institución que dé seguridad jurídica a las partes, de acuerdo a informe de prensa del Diario La Hora, de fecha 02/05/2010, titulado Líos que conlleva un caso de anticresis, que indica
Precaución. Antes de firmar un contrato de anticresis, las dos partes deben acordar los términos en que se debe devolver el inmueble. Si usted piensa entregar un inmueble en anticresis, recapacítelo dos y hasta tres veces o aténgase a las consecuencias que de este contrato pueden devenir, cuando tenga que acudir a la administración de justicia para hacer prevalecer sus derechos. Norma Recalde y su esposo Fabián Fernández atraviesan un verdadero vía crucis para recuperar su vivienda ubicada en la ciudadela Solanda, al sur de Quito. Ellos entregaron su inmueble en anticresis por 5 mil dólares en marzo de 2003 a la ciudadana Clemencia Núñez Sánchez. El contrato fue firmado para dos años, con la posibilidad de renovación, previo un acuerdo de las dos partes y por escrito, pero como esto no ocurrió, la propietaria del inmueble demandó el desahucio. El Juez Octavo de lo Civil de Pichincha, mediante sentencia, aceptó la denuncia y así lo hizo saber a la demandada, declarando terminado el contrato de anticresis. El 21 de enero de 2008 se emitió la notificación del desahucio y el pago inmediato de los 5.000 dólares por parte de la demandante. La consignación debía realizarse en el juzgado y una vez hecho esto, se le concedía a la demandada ocho días de plazo para la desocupación y entrega del citado inmueble, en las mismas condiciones que lo recibió. […] Clemencia Núñez, alegando, entre otras cosas, falta de derecho de la demandante para pedir la entrega de la casa, apeló el fallo del Juez Octavo de lo Civil y el caso pasó a conocimiento de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha. En esa instancia, los jueces concluyeron que entre las excepciones de fondo deducidas por la demandada está la de que la demandante, en su condición de deudora anticrética, se hallaba impedida de reclamar la restitución del inmueble, sin antes haber satisfecho la obligación principal, es decir la devolución de los 5 mil dólares por ella recibidos.
Al final, tomando en cuenta los argumentos legales, la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha aceptó la apelación de la demandada y revocó la sentencia del juez inferior. Por consiguiente, la recuperación de este inmueble tendrá que ser materia de otro proceso legal.
En el caso sub júdice, se entregó una suma de US$ 5.000, para que los acreedores anticrésicos ocuparan el inmueble por dos años, y, al no renovarse el contrato, se exigió la devolución del inmueble, pero la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha, ordenó devolver a los acreedores la referida suma, es decir, si se devolvía la suma implicaba que vivieron dos años gratis, debiendo los dueños del inmueble pedir la devolución del mismo por otra vía legal, quedando de manifiesto la inutilidad de esta institución.
La anticresis en los Códigos Civiles de Argentina y Brasil
En el reciente Código Civil y Comercial de Argentina se regula la anticresis en los Arts. 2212 a 2217, destacando que la anticresis es un derecho real de garantía, cuando en su Art. 2212. Dispone:
Art. 2212. Concepto.- La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.
El derogado Código Civil argentino de 1869 no contenía una disposición expresa que definiera a los derechos reales, definiéndose en el actual Código Civil y Comercial de la Nación Argentina a estos derechos en el Art. 1882, que dispone
Art. 1882. Concepto.- El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.
La naturaleza jurídica de la anticresis es la un derecho real, ya definido anteriormente y consagrado además en el Art .1887 del señalado cuerpo legal que dispone en su literal m); Art. 1887.- Enumeración.- Son derechos reales en este Código: m) la anticresis;
La constitución de la anticresis necesariamente debe ser por escritura pública, cuando ésta recae sobre cosas registrables, los cuales son definidos por el civilista argentino Dr. Moisset de Espanés, en su artículo Bienes Registrables Importancia jurídico práctica de la categoría (Inhibiciones - Pacto comisorio - Arraigo), quien expresa:
Los bienes registrables se caracterizan por su elevado valor económico, y la posibilidad de determinación individualizada; la posibilidad de conocer los derechos que sobre ellos se ejercitan -fruto de la publicidad registral- refuerza la posición del titular, y le brinda seguridad frente al posible ataque de terceros. En efecto, aunque no se tenga conocimiento efectivo de la situación jurídica existente, la "cognoscibilidad" que es fruto de la registración, elimina la posibilidad de argüir buena fe por parte de quien atente contra el derecho registrado. En resumen, el Registro es una técnica que refuerza el valor "seguridad", como un medio de hacer efectivo el valor supremo de la "justicia"
El derecho real de anticresis en Argentina, requiere de escritura pública, de lo contrario no se puede registrar.
En relación a la anticresis en el Derecho Civil brasileño, el civilista Dr. Rogerio Tadeu Romano, en su artículo Anotaciones sobre la anticresis, señala:
La anticresis es un derecho real sobre cosa inmóvil por la cual el deudor transfiere su posesión al acreedor para que éste percibe y retenga sus frutos, imputándolos en el pago de la deuda. La anticresis garantiza el crédito, pero, desde luego, lo va extinguiendo. Resalta la función satisfactoria. Son ineliminables sus tres elementos: el acuerdo de constitución de la anticresis; la posesión; el registro […] El débito de la anticresis puede ser fijado, en calidad, en cantidad, en el espacio y en el tiempo. La anticresis no es hipoteca con posesión y percepción de los frutos; ni prenda con percepción de los frutos […] es un derecho real por el cual se garantiza el derecho a la percepción de frutos del bien inmueble e imputación al quantum debido. El anticresista tiene derechos de: Retener el inmueble del deudor por el plazo de 15 años, si otro menor no es avenido por las partes, o hasta que el crédito sea pagado.
El Código Civil brasileño del año 2002, dispone en su Art. 1506, respecto de la anticresis:
Art. 1.506.- Puede el deudor u otro por él, con la entrega del inmueble al acreedor, cederle el derecho de percibir, en compensación de la deuda, los frutos y ganancias:
1. Es permitido estipular que los frutos y ganancias del inmueble, en su totalidad, sean percibidos por el acreedor, solamente a cuenta de intereses, pero si el valor sobrepasase la tasa máxima permitida en la ley para las operaciones financieras, el remanente será imputado al capital.
2. Cuando la anticresis recaiga sobre un bien inmueble, éste podrá ser hipotecado por el deudor al acreedor anticrético o a terceros, así como el inmueble hipotecado que podrá ser dado en anticresis.
En concordancia con la disposición anterior, el numeral IX del Art. 1.225 del Código Civil brasileño del año 2002, señala como derecho real a la anticresis.
Sin perjuicio de ser la anticresis un derecho real en cosa ajena y en garantía en el derecho civil brasileño, importante es lo que respecto de esta institución señala la civilista brasileña Dra. Jessica Ramos Farineli, quien en su artículo Anticresis, señala:
La anticresis se caracteriza por ser un derecho real de garantía sobre cosa ajena- En esta modalidad de derecho real limitado, ocurre la transferencia de la posesión y de los frutos del inmueble del deudor en favor del acreedor, quien a su vez percibe sus frutos compensando éstos en favor del crédito que tiene contra el deudor. En otras palabras, puede señalarse que el acreedor retiene la posesión del bien y retira los frutos por el valor necesario para el pago de su crédito. Actualmente la anticresis viene siendo poco utilizada porque genera inconvenientes al acreedor anticrético y al deudor. El bien dado en anticresis puede ser hipotecado, pero son raras las ocasiones en que el acreedor acepta una hipoteca en un bien gravado con anticresis. Fuera de lo anterior, existe la dificultad, para el acreedor anticrético de tener él mismo que retener los frutos para satisfacción de su crédito.
Discusión
No existe duda alguna que la anticresis consagrada en nuestro Código Civil, es resabio de una legislación defectuosa que ha sido derogada como ocurrió con el Código Civil francés de 1804, que llevó en el año 2007 reemplazar todas las garantías existentes en él, como la anticresis que fue eliminada, por un título de nuevas garantías reales que velan por la seguridad jurídica de las partes y por el tráfico jurídico.
Por otra parte, en la legislación argentina y brasileña, al ser la anticresis un derecho real en cosa ajena y de garantía para el acreedor, se consagra por el tiempo pactado o hasta que se extinga la deuda, el respeto a los derechos del acreedor, respetando el dominio del deudor.
Conclusiones
De acuerdo al análisis de la anticresis en el actual derecho francés, como garantía real o de la legislación argentina y brasileña, como un derecho real, se vela íntegramente por la seguridad jurídica de los contratantes, porque se cuenta con normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, como dispone el Art. 82 de la Constitución de la República para garantizar la seguridad jurídica de las partes.
Reprobable es tener una Asamblea que no aplique obligatoriamente el Art. 84 de la Constitución de la República y no cumpla con su obligación de adecuar formal y materialmente las normas jurídicas sobre la materia, a lo que se une, desgraciadamente la absoluta falta de preocupación investigativa de las Facultades de Jurisprudencia de nuestras universidades, y los profesionales del Derecho en el más amplio sentido, incluyéndose además de los abogados y estudiantes de jurisprudencia, a las juezas y jueces de la República.
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